Zastrzeżenia komisji ws. OFE

Spadek wartości akcji na GPW zaowocował odpowiednio spadkiem wartości portfela funduszy ze 142,8 mld zł do 139,2 mld zł (od lipca 2007 r. do lipca 2008 r.). Jednocześnie subportfel akcji OFE obniżył swoją wartość o 12,6 mld zł, osiągając 39,9 mld zł, co było zarówno efektem spadku wartości akcji, jak i przebudowy struktury portfeli funduszy.

Wspomniana sytuacja budzi niepokój przyszłych świadczeniobiorców, wskazuje bowiem, że także system kapitałowy nie jest odporny na pojawiające się ryzyko, w tym przypadku skorelowane z istotą funkcjonowania rynku kapitałowego.

Zastrzeżenia do ustawy

Od wprowadzenia reformy emerytalnej w środowisku ekspertów oraz praktyków toczy się debata dotycząca konstrukcji instrumentów finansowych w aktywach OFE. Ostatnio w tej sprawie wypowiedziała się Komisja Europejska, wskazując na nieadekwatność polskich przepisów, w szczególności Ustawy o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych (dalej zwanej Ustawą o OFE) z art. 56 ust. 1 traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską. Zastrzeżenia związane są z przekonaniem komisji, że ta ustawa oraz rozporządzenia wykonawcze do niej ograniczają inwestycje funduszy emerytalnych. Należy zatem dokonać analizy istniejących standardów inwestowania, a także możliwości zmian dywersyfikujących z jednej strony ryzyka inwestycyjnego, z drugiej zaś umożliwiających uczestnikom OFE dokonywanie wyboru struktury portfeli. Obowiązujący stan prawny to uniemożliwia. Można zatem mówić o nierównoprawności w stosunku do np. uczestników TFI, którzy mają możliwość wyboru strategii inwestycyjnej.

Zastrzeżenia, które zostały zgłoszone przez KE w grudniu 2007 r. oraz powtórzone we wrześniu 2008 r. dotyczyły m.in. treści przepisu art. 141 ust. 1 ustawy o OFE - możliwości lokowania aktywów funduszu w wymienione kategorie lokat. Zastrzeżeniami objęte zostały także zapisy art. 143 ust. 1 i 2 ustawy dotyczące inwestycji zagranicznych oraz górnej granicy - 5 proc. wartości lokowania aktywów danego OFE w tę kategorię lokat. Szczegółowe uwagi dotyczyły także brzmienia art. 136 ust. 3 i 136a ust. 2, które stanowią o sposobie pokrywania kosztów zarządzania przez fundusz oraz kosztów przechowywania aktywów i rozliczania transakcji obrotu aktywami z udziałem zagranicznych instytucji rozliczeniowych.

Ograniczenia w przepływie kapitału

Warto prześledzić wspomniane zastrzeżenia z punktu widzenia argumentacji prawnej, która towarzyszy stanowisku wspólnotowemu. Powołanie się na artykuł 56 ust. 1 traktatu WE wskazuje na przekonanie o istnieniu ograniczeń w przepływie kapitału sankcjonowanych przez polskie przepisy. Komisja argumentowała, że "w ramach postanowień niniejszego rozdziału zakazane są wszelkie ograniczenia w przepływie kapitału między państwami członkowskimi oraz między państwami członkowskimi a państwami trzecimi".

Wskazywano ponadto, że formalny brak definicji pojęcia "przepływ kapitału" nie stanowi przeszkody w realizacji orzecznictwa, które wywodzi się z przepisów towarzyszących traktatowi i to pojęcie definiuje. Wynika z tego, że inwestycje OFE (w wystąpieniu mowa jest o "funduszach emerytalnych", co obejmuje zapewne także pracownicze fundusze emerytalne), mogą być katalogowane według załącznika do dyrektywy (operacje odnoszące się do papierów wartościowych i innych instrumentów będących przedmiotem obrotu na rynku kapitałowym i pieniężnym; operacje dotyczące jednostek uczestnictwa przedsiębiorstw zbiorowego inwestowania; operacje na rachunkach bieżących i depozytowych instytucji finansowych, jeżeli inwestycja ma na celu uzyskanie efektywnego udziału w zarządzie albo kontroli nad spółką, można rozważyć także inwestycje bezpośrednie).

Zastrzeżenie komisji wzbudziło limitowanie działalności lokacyjnej, co ma wpływać ograniczająco na konkurencyjność pomiędzy podmiotami oraz możliwość uzyskania lepszych wyników finansowych. W efekcie, biorąc pod uwagę uprzednio wskazane zastrzeżenia, prowadzi to do naruszenia zasady swobody przepływu kapitału zawartej w art. 56 traktatu WE.

Argumentacja komisji

Podstawą wystąpienia Komisji Europejskiej było przekonanie o ograniczeniu przez polskie przepisy inwestycji funduszy emerytalnych oraz wskazanie, że limitowanie dodatkowo zaostrza enumeracja inwestycji notyfikowanych w kraju lub za granicą. Na cenzurowanym znajdują się trzy przepisy zawarte w Ustawie o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, w tym artykuł 141 ust. 1, których konstrukcja jest podważana z punktu widzenia niemożliwości zastosowania ich w krajach członkowskich UE. Chodzi w szczególności o:

- Pożyczki i kredyty udzielane Skarbowi Państwa lub NBP oraz obligacje i inne dłużne papiery wartościowe, w tym depozyty, kredyty i pożyczki innych podmiotów gwarantowane przez Skarb Państwa lub NBP. Jeśli zatem inwestycja jest dokonywana albo gwarantowana przez Skarb Państwa albo bank centralny innego państwa, nie może być ona kwalifikowana (jeśli nie mieści się w granicach ustanowionych art. 143 ustawy) przez polski fundusz emerytalny.

- Obligacje i inne dłużne papiery wartościowe emitowane przez jednostki samorządu terytorialnego (art. 141, pkt. 9-12). Zdaniem komisji w przypadku, gdy papiery te zostały wyemitowane w innym państwie członkowskim, nie mogą być przedmiotem inwestycji OFE.

- Akcje spółek zagranicznych muszą być notowane na głównej giełdzie papierów wartościowych, podczas gdy art. 141 ust. 1 (pkt 5) obejmuje, poza akcjami spółek notowanych na jakiejkolwiek giełdzie (w tym obligacji zamiennych - (pkt 4), także akcje notowane na regulowanym rynku pozagiełdowym lub dopuszczone do publicznego obrotu.

Inwestycje transgraniczne

Zastrzeżenia komisji związane z art. 136 ustawy dotyczą ograniczania inwestycji transgranicznych, z uwagi na okoliczność niebrania pod uwagę - dla celów ustalania wartości aktywów netto - wartości krajowych i zagranicznych funduszy inwestycyjnych. Ma to istotną konsekwencję, z uwagi na wyliczania opłaty za zarządzanie funduszu na podstawie wartości aktywów netto OFE. Można wywieść stąd przekonanie, że zarządzający nie będą zainteresowani pozyskiwaniem do portfeli tego typu instrumentów.

Dostępne dane dotyczące inwestycji OFE wskazują, że inwestycje za granicą stanowią przeciętnie mniej niż 1 proc. zagregowanego portfela funduszy (1,39 mld zł). Najwyższą wartość osiągnęły one na koniec maja 2007 r. - inwestycje na 1,71 mld zł.

Poddany krytyce przepis art. 136 ust. 2 stanowi, że koszty transakcji związanych z zagranicznymi instytucjami rozliczeniowymi mogą być pokrywane z aktywów funduszu przez OFE tylko do wysokości nieprzekraczającej odpowiednich kosztów krajowych instytucji rozliczeniowych. A zatem pojawić się może brak motywacji do zagranicznego lokowania części aktywów, z uwagi na niemożność obciążenia pełnymi opłatami za realizację transakcji zagranicznych. Może to rodzić podejrzenie o uprzywilejowanie inwestycji krajowych. W konkluzji do wstępnej części tzw. uzasadnionej opinii KE wskazuje na demotywacyjne znaczenie wymienionych przepisów prawa, w konsekwencji zaś wykreowanie przez nie sytuacji ograniczającej swobodę przepływu kapitału pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej.

Odpowiedź polskiego rządu

W odpowiedzi na zastrzeżenia KE polski rząd stwierdził, że art. 56 ust. 1 traktatu WE "Nie ma zastosowania do otwartych funduszy emerytalnych z uwagi na ich szczególną rolę w ustawowym systemie zabezpieczenia społecznego". Stanowisko wskazywało, że kwestie limitowania inwestycji pozostają w kompetencji kraju - członka UE, jako konsekwencja ustalania reguł rodzimych systemów emerytalnych. Powołano się także na brak zastrzeżeń ze strony Komisji Europejskiej dla zasadności tego rozumowania w trakcie negocjacji akcesyjnych.

Ponowne, ubiegłoroczne, wezwanie komisji wskazujące na naruszenie traktatu wspólnotowego było wyrazem braku akceptacji dla przyjętej powyżej argumentacji. W okresie wprowadzania reformy emerytalnej segment kapitałowy tworzony był na podstawie częściowej (OFE) lub całkowitej (PPE) dobrowolności uczestnictwa. W przypadku OFE osoby pomiędzy 30. a 50. rokiem życia miały wybór i z reguły decydowały się na przystąpienie do nowo powołanych instytucji emerytalnych. Obecnie osoby wchodząc na rynek pracy przystępują do systemu kapitałowego obowiązkowo. Zapewnia to systemowi powszechność uczestnictwa i stabilność źródeł finansowania. W tym znaczeniu twierdzenie, iż system repartycyjny (FUS) oraz kapitałowy, związany z OFE, stanowią łącznie system o charakterze obowiązkowym, jest zgodne z prawdą. Istota finansowania składki przekazywanej do funduszy emerytalnych polega na przekierowaniu części składki wpływającej uprzednio w całości do Funduszu Ubezpieczeń Społecznych.

Państwo z tego tytułu refunduje FUS kwotą stanowiącą równowartość zagregowanej składki, w 2009 r. zaplanowano ją w wysokości 22,3 mld zł. Refundacja ta wzrośnie w stosunku do 2008 r. o ponad 2,5 mld zł. Powyższy mechanizm świadczy o tym, że państwo w sposób stały i systemowy zasila system repartycyjny, umożliwiając w ten sposób zachowanie zasilania systemu kapitałowego, powszechnego i obowiązkowego. Oba systemy funkcjonują w bardzo silnym powiązaniu, które wymaga stałej uwagi oraz dekretowania w corocznym budżecie państwa mechanizmu przepływów. Ponadto powołując podmioty rynku emerytalnego, funkcjonujące poza systemem niekapitałowym, tzw. zusowskim, dokonano delegacji części uprawnień państwa w zakresie zabezpieczenia społecznego.

Mocne argumenty

Mając to na uwadze można postawić tezę, że realizując cele publiczne OFE należą do sfery publicznej i tak powinny być traktowane. Powyższe rozumowanie odpowiada stanowisku polskiego rządu, które zostało przekazane Komisji Europejskiej.

Argumentacja polskiego rządu nie znalazła uznania reprezentantów komisji. Prześledzenie toku kontrargumentacji pozwoli na zrozumienie, w jaki sposób traktowane są zgodnie z ustaloną praktyką unijną fundusze emerytalne. Punktem wyjścia kwestionowania stanowiska polskiego rządu jest przekonanie o niemożliwości traktowania OFE jako instytucji publicznych. Bowiem nie mogą one, w argumentacji KE, wyręczać państwa w jego roli w krajowym systemie zabezpieczenia społecznego.

Nie znalazł uznania argument polskiego rządu o specyfice OFE jako instytucji finansowych, nie istniejących de facto w prawodawstwie wspólnotowym. Wskazano, że Europejski Trybunał Sprawiedliwości kieruje się głównie analizą działalności gospodarczej. Kwestie algorytmu finansowania oraz aspekty konstytucji prawnej funduszu mają mniejsze, jeśli nie poboczne znaczenie. Komisja Europejska jest skłonna traktować OFE wyłącznie jako podmioty prywatne, prowadzące działalność gospodarczą. Pomija także fakt wprowadzenia prawodawstwa określającego sposób opłacania składek oraz pożytków płynących z możliwości dziedziczenia aktywów.

Zdaniem strony wspólnotowej, OFE nie są podmiotami stricte "socjalnymi" (publicznymi), mają istotne cele utylitarne i powinny być traktowane jako przedsiębiorstwa. Wskazuje na to ich misja, polegająca na powiększaniu aktywów, w interesie uczestników, kierując się zasadą bezpieczeństwa i rentowności w polityce lokacyjnej (art. 139 Ustawy o OFE).

Dwie role OFE?

Konsekwencją przyjętego rozumowania jest przekonanie KE, że polskie fundusze emerytalne wykonują zarówno funkcje socjalne (rozumiane zapewne jako publiczne), jak i komercyjne, charakterystyczne dla przedsiębiorstwa sensu stricto. Ta druga wydaje się górować nad socjalną, z uwagi na korelację pomiędzy przepływem składki, wynikami działalności lokacyjnej a wysokością przyszłego świadczenia. Z drugiej strony należy pamiętać, że nadwyżka jest generowana przez powszechne towarzystwa emerytalne zarządzające funduszami, oddzielone majątkowo od funduszu. Status przedsiębiorstwa należałoby zatem przypisać PTE, a nie OFE. Ponieważ trybunał stwierdził, iż podmioty "nieprowadzące w ogóle działalności zarobkowej nie mogą być uznawane za przedsiębiorstwa", towarzystwo zarządzające, a nie fundusz, powinno zostać uznane za przedsiębiorstwo.

Czy prawdziwe jest zatem przekonanie, że "OFE nie biorą również udziału w jakimkolwiek rodzaju redystrybucji społecznej, również tej przewidzianej w I filarze polskiego systemu emerytalnego"? Kwestia jest dyskusyjna, ponieważ redystrybucja ta odbywa się de facto w formie przepływu składki (7,3 proc. podstawy wymiaru na ubezpieczenie społeczne) do wybranego OFE. Istotą owej redystrybucji jest decyzja uczestnika segmentu kapitałowego, którym stał się z własnego wyboru lub obligatoryjnie. Decyzja o przynależności do danego funduszu może być zmieniona, ale odwrócenie decyzji "redystrybucyjnej" jest praktycznie niemożliwe. W efekcie trudno zgodzić się z argumentacją, że reforma emerytalna przyniosła prywatyzację systemu zarządzanego przez rynkowe podmioty. Silna regulacja działalności towarzystw emerytalnych, ograniczenia inwestycyjne, nadzór nad działalnością lokacyjną, czynniki te wskazują na silne powiązanie OFE z solidarystycznym systemem zabezpieczenia społecznego.

Wydaje się, że zmiany w prawie regulującym działalność inwestycyjną funduszy emerytalnych nastąpią niebawem. Należy oczekiwać rozwinięcia koncepcji wielofunduszowości, zmian w systemie opłat za zarządzanie aktywami OFE oraz uporządkowania akwizycji i przepływu klientów pomiędzy funduszami emerytalnymi. Nastąpi zapewne uelastycznienie limitów inwestycyjnych oraz podtrzymanie argumentacji o publicznym statusie funduszy emerytalnych.

Dr Wojciech Nagel

Autor jest ekspertem Komisji Ubezpieczeń Społecznych BCC