Trudniej być podwykonawcą czy inwestorem?

Szczególnie głośno było o tym w trakcie "boomu" budowlanego przed Euro 2012. Inwestorzy zapłacili generalnym wykonawcom, którzy nie zapłacili z kolei podwykonawcom od tzw. brudnej roboty i zbankrutowali, umywając ręce.

Po kilku latach odpowiednie przepisy kodeksu cywilnego zostały znowelizowane, bo trzeba było chronić również interesy... inwestorów. Polskim zwyczajem, porządkując uprzednio stworzony przez nieprecyzyjne przepisy bałagan, skomplikowano sprawę jeszcze bardziej.

Solidarna odpowiedzialność inwestora i podmiotu zatrudniającego podwykonawcę polega na tym, że w razie problemów z uzyskaniem przez podwykonawcę wynagrodzenia od generalnego wykonawcy może on zwrócić się również do inwestora po jego wypłatę, a także pozwać o zapłatę wszystkich dłużników razem, niektórych z nich lub któregokolwiek z osobna. Solidarność inwestora i generalnego wykonawcy nie jest jednak automatyczna. Jej powstanie jest uzależnione od czynności, które albo podmiot zatrudniający podwykonawcę, albo sam podwykonawca musi wykonać, aby zabezpieczyć swój interes.

Niestety, w gąszczu regulacji łatwo się zgubić. O ile ważność umowy o roboty budowlane od czerwca 2017 r. nie jest uzależniona od jej pisemnej formy, o tyle już, aby powstała solidarna odpowiedzialność inwestora i zleceniodawcy firmy podwykonawczej, konieczne jest zgłoszenie podwykonawcy w formie pisemnej pod rygorem nieważności. W praktyce, aby dochować formalności, wystarczy zawrzeć umowę np. przez e-mail, ale zgłosić podwykonawców należy koniecznie tradycyjną drogą pisemną. Analogicznie, jeśli generalny wykonawca nie zgłosi inwestorowi faktu, że część robót będzie wykonywał podmiot trzeci, i podwykonawca sam będzie chciał zadbać o swój interes, wyręczając generalnego wykonawcę, to forma takiego zgłoszenia ma istotne znaczenie.

Kolejnym elementem, o którym należy pamiętać, jest określenie szczegółowego zakresu robót, które będzie wykonywał konkretny podwykonawca. Cel takiej regulacji jest dość przejrzysty - inwestor ma wiedzieć, za co bierze odpowiedzialność. Kodeks nie definiuje jednak wprost "szczegółowości" określenia zakresu prac. Wynika to z tego, że często nie da się ustalić precyzyjnego zakresu robót w dniu podpisywania umowy. Na budowie często "coś się okazuje", a różne branże mają odmienne sposoby wyceniania swoich prac - inaczej rozliczy się dostawca zbrojeń, a inaczej tynkarz. Na podstawie zgłoszenia musi być jednak wiadomo, jaki zakres prac zakładają wykonawca i podwykonawca na etapie przystąpienia do prac. Aby zgłoszenie wywołało skutki, musi być dokonane przed przystąpieniem podwykonawcy do pracy.

Kiedy już generalny wykonawca ze swoim podwykonawcą, razem lub osobno, przebrną przez procedurę zgłaszania swoich planów inwestorowi, okazuje się, że mają przed sobą przynajmniej miesiąc niepewności. W tym terminie - a precyzyjnie mówiąc, w terminie 30 dni od dnia wpłynięcia zgłoszenia - inwestor może się nie zgodzić na udział konkretnego podwykonawcy w procesie budowlanym.

Co to oznacza w praktyce? To, że podwykonawca, który przed rozpoczęciem prac zgłosi się do inwestora (lub zrobi to za niego jego zleceniodawca), dzień później wejdzie na plac budowy i sam poniesie ryzyko obniżenia swojego bezpieczeństwa. Przy ocenie jego sytuacji trzeba też wziąć pod uwagę dynamikę rynku budowlanego i kilka jego osobliwości. W tej branży spraw zazwyczaj nie załatwia się z dwumiesięcznym wyprzedzeniem, a formalna strona przedsięwzięć często kuleje. Z kolei z punktu widzenia generalnego wykonawcy rentowność projektu zależy w największej mierze od trzech czynników: jakie wynagrodzenie wynegocjuje z inwestorem, jak szybko wywiąże się z zadania, aby móc zająć się kolejnymi projektami, i jakie poniesie koszty - czytaj: ile zapłaci podwykonawcom. Sytuacja tych ostatnich jest nie do pozazdroszczenia.

Konkurencja na rynku budowlanym jest duża, więc podwykonawcy staną przed iście hamletowskim dylematem. Ten, który będzie czekał dwa miesiące, zanim wejdzie na plac budowy, aby zapewnić sobie maksimum bezpieczeństwa i pewność, że w razie gdyby generalny wykonawca zwlekał z rozliczeniem, może zwrócić się do inwestora, nie będzie najatrakcyjniejszym podmiotem, któremu zleca się szybkie i intratne prace. Z drugiej strony podwykonawca, który nie wyczeka odpowiedniego okresu, świadomie narazi się na obniżenie swoich możliwości dochodzenia zapłaty. Jednym słowem: impas.

Generalny wykonawca, który już na etapie zawierania umowy o roboty budowlane ma gotowy plan na podzlecenie części robót innym, znanym z imienia i nazwiska lub nazwy podmiotom, może na etapie zawierania umowy z inwestorem zgłosić ich udział w przedsięwzięciu, podając szczegółowy zakres prac. Ta sytuacja wydaje się najbardziej komfortowa dla podwykonawcy, ponieważ nie ma już miejsca na sprzeciwy - skoro inwestor bez przymusu podpisał umowę, to nie ma możliwości protestowania przeciwko jej postanowieniom. Niestety specyfika branży jest taka, jaka jest, i podwykonawcy, zwłaszcza do mniejszych prac albo takich robót, które wykonuje się pod sam koniec inwestycji (np. prace związane z zielenią czy elementy typowo wykończeniowe), nie wybiera się na początku trwającej często minimum kilkanaście miesięcy budowy.

Aby chronić nie tylko ciemiężonych podwykonawców, ale również inwestorów, w przepisach wprowadzono limit solidarnej odpowiedzialności wykonawcy i inwestora, stawiając granicę w miejscu, w którym leży umowa pomiędzy inwestorem a generalnym wykonawcą. Otóż odpowiedzialność inwestora limitowana jest wysokością wynagrodzenia należnego wykonawcy za ściśle określony zakres robót powierzony podwykonawcy, który został oznaczony w zgłoszeniu lub umowie. Eliminuje to ryzyko np. zmowy wykonawcy z podwykonawcami w celu "wyciągnięcia" od inwestora większego wynagrodzenia, niż przewidywała to umowa pomiędzy nim a wykonawcą.

Podsumowując, procedury umożliwiające ochronę zarówno inwestorów, jak i podwykonawców są bardzo zagmatwane. W efekcie daje to przewagę tym pierwszym, bo to podwykonawca musi ważyć swoje interesy i decydować, czy zmniejszyć swoją konkurencyjność, wyznaczając termin wejścia na plac budowy za ponad miesiąc od dnia podpisania umowy, czy wziąć na siebie ryzyko, że inwestor powie "nie" i tym samym zwolni się z odpowiedzialności za zapłatę wynagrodzenia, w razie gdyby generalny wykonawca miał z tym problem.

Z drugiej strony pozycja inwestora w tym mechanizmie jest całkiem dobra i pewna. Musi on tylko pamiętać, że niektórych czynności trzeba dokonać w odpowiedniej formie i w odpowiednim terminie.

mec. Kamil Nagrabski, mec. Robert Nogacki

^{Kancelaria Prawna Skarbiec specjalizuje się w przeciwdziałaniu bezprawiu urzędniczemu, w kontrolach podatkowych i celno-skarbowych oraz optymalizacji podatkowej}