Polskie firmy na straconej pozycji?

Tysiące urzędów i innych podmiotów państwowych (szkół, uczelni, bibliotek) w Polsce realizuje swoje potrzeby drogą przeprowadzania publicznych przetargów. Doczekały się one szczegółowej regulacji w nowej ustawie Prawo zamówień publicznych. Jej przyjęcie poprzedzone było długimi przygotowaniami, analizami i szeroką debatą, jednak mimo to ustawodawca nie potrafił uniknąć błędów i niedopatrzeń, których konsekwencje odczuwają na swojej skórze polskie firmy stające do przetargów. Nasz ustawodawca bowiem nie tylko nie uprzywilejował w żaden sposób własnych podmiotów gospodarczych uczestniczących w przetargach (co jest zrozumiałe, biorąc pod uwagę fakt, że staliśmy się członkiem Unii Europejskiej), ale poszedł znacznie dalej, stawiając je w sytuacji dużo trudniejszej od nie tylko unijnych, ale wszystkich zagranicznych konkurentów.

PRZYKŁAD Przeanalizujmy sytuację, w której przykładowy urząd ogłasza przetarg na dostawę urządzeń, oprogramowania czy czegokolwiek innego, co obłożone jest podatkiem VAT (czyli prawie wszystkiego). Do przetargu stają firmy z Polski i z zagranicy. Teoretycznie wszystkie mają równe szanse. Urząd przedstawia specyfikację istotnych warunków przetargu, firmy nadsyłają oferty. Po ich otwarciu okazuje się, że dostawę takich samych urządzeń polska firma jest w stanie wykonać za 120 tysięcy złotych, podczas gdy francuska - za 100 tysięcy złotych. Oczywiście, zgodnie z uczciwymi zasadami, w imię ochrony publicznych funduszy - wygrywa oferta firmy francuskiej, bo jest tańsza. Tyle że urząd płaci za zamówienie nie 100 tysięcy, ale 122 tysiące złotych, czyli więcej niż gdyby wybrał ofertę firmy polskiej. Przy każdym kolejnym przetargu sytuacja się powtarza, podatnik płaci i tak więcej niż w zwycięskiej ofercie, polska firma bankrutuje, a ustawodawca śpi spokojnie.

Wygoda ogłaszających przetargi

Sytuacja taka jest możliwa z powodu niefortunnych uregulowań w ustawie Prawo zamówień publicznych w powiązaniu z ustawą o cenach i ustawą o VAT oraz z winy ogłaszających przetargi, którzy przyjmują wygodną dla siebie interpretację przepisów. Prawo zamówień publicznych nakłada na zlecającego obowiązek wyboru oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu zamówienia publicznego albo oferty z najniższą ceną. W przypadku zamówień, przy realizacji których przedmiot zamówienia jest wyraźnie sprecyzowany, decyduje więc wyłącznie kryterium ceny. Przy zdefiniowaniu tego pojęcia prawo zamówień publicznych odwołuje się do ustawy o cenach. W niej to czytamy, że ceną jest wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę, przy czym w cenie uwzględnia się podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeśli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru bądź usługi podlega obciążeniu takim podatkiem. Wracając w tym momencie do naszego przykładu, należy zauważyć, że zarówno produkt oferowany w przetargu przez przedsiębiorcę polskiego, jak i zagranicznego obłożony jest podatkiem VAT. Wydawać by się zatem mogło, że obydwa te podmioty przedstawią oferty z doliczonym do nich podatkiem VAT, gdyż taki obowiązek wynika z interpretacji definicji ceny.

Szukasz pan dziury w całym

Nic bardziej mylnego. Otóż ustawa o VAT obciąża polskiego przedsiębiorcę obowiązkiem doliczenia do wystawionej faktury podatku VAT, jeśli naturalnie sprzedawany towar jest nim obłożony, podczas gdy podmioty zagraniczne (zarówno te z krajów członkowskich, które poddane są przepisom o wewnątrzwspólnotowym nabyciu, jak i z krajów spoza Wspólnoty Europejskiej) podatku VAT do swojej faktury nie doliczają. Zobowiązany bowiem do naliczenia VAT-u jest w tym przypadku kupujący, czyli w naszym przykładzie - polski urząd. Pytając o powyższy przepis pracowników Ministerstwa Finansów i urzędów skarbowych, przedsiębiorca usłyszy, że szuka dziury w całym. Efekt dla kupującego i dla budżetu jest przecież taki sam i w jednym, i w drugim przypadku - kupujący płaci VAT, co więcej, płaci tę samą stawkę i może go sobie odliczyć. Tyle że jest jeden podmiot, dla którego to, czy kupujący płaci podatek od towarów i usług sprzedającemu na podstawie faktury czy nalicza go, nie jest obojętne. Podmiotem tym jest oczywiście oferent, biorący udział w przetargu publicznym.

Ceny brutto czy netto

Polskie instytucje państwowe w specyfikacjach narzucają oferentom obowiązek przedstawiania cen brutto, powołując się jeszcze przy tym niejednokrotnie na zapisany w prawie zamówień publicznych obowiązek przeprowadzania postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Przepisy VAT-owskie sprawiają, że przedsiębiorca zagraniczny, przedstawiając swoją ofertę, nie dolicza do proponowanej ceny VAT-u, podczas gdy polski przedsiębiorca musi to zrobić (jest zobowiązany do doliczania podatku od towarów i usług do swoich faktur). Zamawiający rozstrzygają przetarg, kierując się jedynie zaproponowaną przez oferentów ceną brutto, traktując ją jako ostateczną, końcową. Interpretują przy tym definicję ceny jako wartości, którą po doliczeniu podatków muszą zapłacić sprzedającemu, chociaż można by uznać, że zgodnie z definicją ustawową ceną jest, owszem, wartość płacona przez kupującego sprzedającemu, ale wszelkie podatki są do niej doliczane niezależnie od tego, komu są płacone. Rozwiązanie stosowane przez zlecających stawia polskich przedsiębiorców często na straconej pozycji w starciu z zagranicznymi kontrkandydatami, godzi w zasadę wolnej konkurencji i jest z gruntu niesprawiedliwe.

Protesty skazane na niepowodzenie

Zauważyć przy tym należy, że zgłaszane w takim przypadku przez polskich przedsiębiorców protesty skazane są na niepowodzenie. Podmioty przeprowadzające przetargi odrzucają je, odwołując się do zapisów ustawy o zamówieniach publicznych, i nie można im przy tym odmówić pewnej racji. Można tylko postawić pytanie, jakie racje kierowały ustawodawcą przy tworzeniu omawianych przepisów. Nie chronią one w żaden dodatkowy sposób podmiotów państwowych, nie powodują, że płacą one mniej za dokonywane zamówienia, nie gwarantują żadnych dodatkowych wpływów do budżetu. Jedyny widoczny efekt ich obowiązywania przejawia się w pognębieniu polskich firm kosztem przedsiębiorców zagranicznych.

Rozwiązaniem byłoby dokonanie zmian w ustawie Prawo zamówień publicznych i dokładne doprecyzowanie na jej potrzeby pojęcia ceny oraz najkorzystniejszej oferty, tak by ogłaszający przetargi mieli obowiązek wymagania od oferentów podawania cen netto. Można by też po prostu wymagać od podmiotów państwowych więcej dobrej woli i interpretacji przepisów zgodnie z logiką, a nie własnym komfortem, ale każdy, kto przeczyta kilka odpowiedzi na protesty, uzna to za niewykonalne. W każdym razie dopóki sytuacja się nie zmieni, polscy przedsiębiorcy będą musieli nadal toczyć na polu publicznych przetargów nierówną walkę z zagraniczną konkurencją.

Anna Wojda

Autorka jest prawnikiem w Kancelarii Radców Prawnych "Marek Zdanowicz i Wspólnicy Sp.k."