Tasowanie w nadzorze bankowym trwa

Projekt nowej instytucji jest rewolucyjny, budzi spory i prowokuje do zadania wielu pytań: czy Rada polskiemu sektorowi finansowemu w ogóle jest potrzebna, czy koszty koordynacji pracy instytucji nadzoru nie przeważą nad zyskami, czy nowa instytucja nie lokuje się zbyt blisko władzy wykonawczej (trzech przedstawicieli rządu ma wejść w jej skład, a minister finansów będzie zastępcą przewodniczącego, którym będzie prezes NBP), czy będzie ona zalecać pewne działania ministrowi finansów, czy odwrotnie: minister będzie zalecał pewne działania Radzie i czy - last but not east - wydawanie rekomendacji przez Radę nie będzie poważną marginalizacją Komisji Nadzoru Finansowego.

Niestety chwiejny grunt europejskich finansów i gwałtowne zmiany systemowe sprawiają, że odpowiedzi na powyższe pytania wskazują na "wyższą konieczność", przez co stają się trywialne. Po co nam ta Rada, trzecia instytucja nadzorcza? Jej powstanie jest skutkiem, ogólnie mówiąc, zaleceń Unii Europejskiej, a w szczególności Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego (ESRB - European System Risk Board) z 22 grudnia 2011 roku. Autorzy rodzimego projektu ustawy o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym uważają, że dotychczasowe podejście do nadzoru było niewystarczające. Potwierdza to prof. Małgorzata Zaleska, przypominając, że terminy wdrożenia zalecenia już minęły.

"Nowe rozwiązanie pozwoli na efektywne formułowanie rekomendacji dla ogółu sektora bankowego" - odpowiada "Gazecie Bankowej" Ministerstwo Finansów. Jest to argument zaczerpnięty z wielu dokumentów unijnych. Podobnie uznali twórcy ESRB. Podobnie sensowność powołania Rady, odpowiadając na nasze pytania, ocenia Ministerstwo Gospodarki: "Próba wprowadzenia krajowego nadzoru makroostrożnościowego w kontekście trwającego kryzysu gospodarczego wydaje się zasadna i jest zgodna z zaleceniami unijnymi". Problem polega na tym, że ESRB nie chce od nas koniecznie Rady, ale wskazania w porządku prawnym organu odpowiedzialnego za nadzór makroostrożnościowy.

O kryzysie pisało się dużo. Wyświetlmy jednak kilka faktów sprzed pęknięcia bańki subprime: agenci firm udzielających kredytów hipotecznych, którzy wciskają na siłę pożyczki zdezorientowanym ludziom. Banki, które skupują te kredyty i po ich przepakowaniu sprzedają nieświadomym niczego inwestorom. Kolejne banki tworzące nowe produkty, które - choć promowane jako instrumenty do zarządzania ryzykiem - były tak niebezpieczne, że przyczyniły się do doprowadzenia amerykańskiego systemu finansowego na skraj przepaści. Agencje ratingowe, które powinny kontrolować rozwój tych toksycznych instrumentów, potwierdzały ich bezpieczeństwo, co skłaniało fundusze emerytalne do ich nabywania. Rynek bezwzględnie ufał agencjom ratingowym i bankom inwestycyjnym, które przepakowywały kredyty subprime'owe na nowe produkty z oceną AAA. Dolce vita banków.

W niektórych wypadkach zła wycena ryzyka wynikała ze sprytnej kalkulacji: banki były przekonane, że w razie kłopotów Fed i Departament Skarbu udzielą im finansowej pomocy - i miały rację. Ale potem warunki, na których udzielano kredytów uległy po zbankrutowaniu banku Lehman Brothers gwałtownemu pogorszeniu. W obliczu wysokich kosztów kredytu - o ile w ogóle mogły go zdobyć - i słabnących rynków firmy reagowały redukcją zapasów. Zamówienia gwałtownie spadały. Podobnie dochody podatkowe. Dla krajów europejskiego południa wydatki budżetowe okazały się niemożliwe do utrzymania i południowa flanka Europy została z wysokimi publicznymi i prywatnymi długami oraz bez perspektyw wzrostu, który to brak można odnieść do całej Europy.

Z powyższego opisu widać, dlaczego kryzys jest tematem publicznej debaty, zwłaszcza w kontekście wpływu regulacji i efektywności instytucji nadzorczych na mikro- i makrostabilność finansową sektora bankowego. Wiele krajów obwinia instytucje nadzorcze za powstanie oraz rozprzestrzenienie się kryzysu na rynku kredytów hipotecznych, gdyż nie potrafiły dostrzec zbliżającego się ryzyka ani mu przeciwdziałać. Ponadto wiele działań instytucji nadzorczych było na tyle opóźnionych, iż nie były one w stanie ratować zagrożonych bankructwem instytucji finansowych, a tym samym zatrzymać rozprzestrzenienia się kryzysu.

Coraz więcej badań wskazuje również na to, iż instytucje nadzorcze zbagatelizowały ostrzeżenia o wzrastającym ryzyku w systemie finansowym . Konsekwencje obecnego kryzysu okazały się dramatyczne dla większości krajów. Stany Zjednoczone były zmuszone do dokapitalizowania sektora bankowego w kwocie 24 bilionów dolarów, a w Unii Europejskiej pomoc wynosiła 20 bilionów dolarów.

Nie można się dziwić inicjatywom, które mają przywrócić zaufanie obywateli do sektora finansowego i które mają stać na straży ryzyka systemowego. Politycy uruchomili proces, który tworzy nie tylko paneuropejski nadzór, lecz także nową rzeczywistość polityczną, której ostatnimi etapami jest unia bankowa i unia polityczna.

Jak wyraził się jeden z komentatorów, od 1997 roku prace nad europejskim nadzorem to permanentny plac budowy. Komisja Europejska zleciła grupie wysokiego szczebla kierowanej przez Jacques'a de Larosi?re'a opracowanie zaleceń dla Komisji w sprawie wzmocnienia europejskich rozwiązań nadzorczych. Były prezes Banku Francji jest postacią utytułowaną i cieszącą się dużym autorytetem. Był dyrektorem MFW, szefem EBOiR, który objął po skandalach mających miejsce za prezesury Ataliego oraz członkiem wpływowej Grupy Trzydziestu (G30), powstałej z inicjatywy Fundacji Rockefellera.

W raporcie końcowym przedstawionym 25 lutego 2009 r. de Larosi?re zaproponował m.in. utworzenie na szczeblu europejskim podmiotu odpowiedzialnego za nadzorowanie zagrożeń, na jakie narażony jest system finansowy jako całość, w postaci Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego oraz wzmocnienie współpracy pomiędzy krajowymi organami nadzoru, także poprzez stworzenie nowych europejskich organów nadzorczych (co się stało dwa lata później: komitety doradcze zastąpiono urzędami nadzorczymi EBA, EIOPA, ESMA).

W sprawozdaniu stwierdzono, że nadzór mikroostrożnościowy (microprudential) nie może skutecznie chronić stabilności finansowej, nie uwzględniając sytuacji na poziomie makroekonomicznym, a nadzór makroostrożnościowy (macroprudential) nie będzie spełniał swojej funkcji, o ile nie będzie w stanie wpływać w pewnym stopniu na nadzór na poziomie mikroostrożnościowym. Ścisła współpraca pomiędzy Europejskim Urzędem Nadzoru Bankowego (EBA - European Banking Authority) a ESRB ma podstawowe znaczenie dla funkcjonowania ESRB oraz realizacji jej ostrzeżeń i zaleceń. W szczególności EBA powinien mieć możliwość przekazywania ESRB informacji gromadzonych przez właściwe organy zgodnie z obowiązkami sprawozdawczymi określonymi w rozporządzeniu.

Rok 2012 to gwałtowne przyśpieszenie prac nad tymi koncepcjami oraz rok istotnych zmian polegających na maksymalnym zwiększeniu roli Europejskiego Banku Centralnego, kosztem EBA i krajowych nadzorów. W ubiegłym roku Jose Manuel Barroso przedstawił na nieformalnym posiedzeniu Rady Europejskiej koncepcję unii bankowej. Podstawowe filary unii bankowej mają objąć: jednolity europejski nadzór bankowy (SMS - Single Supervision Mechanism), europejski system gwarantowania depozytów oraz europejski system restrukturyzacji i uporządkowanej likwidacji banków. Unia bankowa ma dotyczyć jedynie strefy euro. Według niektórych analityków koncepcja ta nie dość że jest przedsionkiem do Europy dwóch prędkości, to jeszcze sama w sobie jest niespójna, bo zakłada tzw. arbitraż regulacyjny.

Półtora roku temu ESRB wydała zalecenie w sprawie mandatu makroostrożnościowego organów krajowych skierowane do państw członkowskich. Zalecenie zaczęto wdrażać. Małe kraje (np. Belgia, Czechy, ale też Holandia) przekazały kompetencje nadzoru swoim bankom centralnym, w dużych krajach (Francja, Niemcy, Wielka Brytania, ale też Rumunia) powstały organy kolegialne złożone z przedstawicieli krajowych organów wchodzących w skład sieci bezpieczeństwa finansowego.

Polska wybrała drugą koncepcję. Dlaczego? Motyw nr 6 Zalecenia Europejskiej Rady ds. Ryzyka Systemowego z dnia 22 grudnia 2011 r. w sprawie mandatu makroostrożnościowego organów krajowych (ERRS/2011/3), wskazuje że w zależności od ram instytucjonalnych w danym kraju politykę makroostrożnościową może prowadzić albo jedna instytucja, albo rada złożona z wielu instytucji. Tak czy inaczej organ, któremu powierzono realizację polityki makroostrożnościowej, powinien zostać wskazany w sposób jasny i przejrzysty. Ministerstwo Finansów wskazuje, że poza przepisami motywu nr 7, traktującego o wiodącej roli banków centralnych, państwa członkowskie posiadają znaczną elastyczność w odniesieniu do ustanawiania nadzoru makroostrożnościowego. Misja techniczna Międzynarodowego Funduszu Walutowego popierała w swoich rekomendacjach stworzenie Rady ds. Ryzyka Systemowego z wiodącą rolą Narodowego Banku Polskiego. Prezes NBP ma być przewodniczącym Rady, zastępcami minister finansów i członek Zarządu NBP, a poza tym w jej skład wchodzą przewodniczący KNF, prezes BFG oraz przedstawiciel premiera i Ministerstwa Finansów. Jak widać, w skład Rady wchodzą te same instytucje, które wchodzą w skład KNF (z wyjątkiem ministra pracy). Można stwierdzić, że niekiedy ten sam zespół będzie sam sobie wydawał zalecenia i je realizował.

Art. 7 projektu ustawy mówi, że "Rada może skierować do właściwych podmiotów zalecenie, w którym może wskazać konieczność podjęcia przez nie działań służących optymalnemu zarządzaniu ryzykiem systemowym [...]". Właściwymi podmiotami są z kolei - wg art. 2 rzeczonego projektu - podmioty systemu finansowego oraz Bankowy Fundusz Gwarancyjny i Komisja Nadzoru Finansowego. Wśród "właściwych" podmiotów nie znajdziemy ministra finansów, chociaż jego działania mają pierwszorzędne znaczenie dla stabilności finansowej. Nie znajdziemy też ministra pracy.

Ale czy Rada może cokolwiek zalecać organom administracji? To zależy, czym są zalecenia. Zgodnie z art. 3 projektu ustawy celem Rady jako organu nadzoru makroostrożnościowego jest identyfikowanie, monitorowanie i ograniczenie ryzyka systemowego. Ryzyko systemowe to z kolei tendencje w systemie finansowym, które mogą doprowadzić do nierównowagi makroekonomicznej. Proponuje się, by Rada miała uprawnienia do wydawania ostrzeżeń oraz zaleceń. W przypadku zidentyfikowania zagrożeń będzie mogła wydawać ostrzeżenia (art. 16 projektu ustawy) lub zalecenia, które wskażą na konieczność pewnych działań, by ograniczać ryzyko systemowe. Zalecenia mają charakter niewiążący prawnie, z tym że proponuje się, by właściwe podmioty informowały (niezwłocznie) Radę o działaniach podjętych w celu realizacji zaleceń. Narzędziem makroostrożnościowym sensu stricto będzie określanie wysokości współczynników antycyklicznego bufora kapitałowego oraz systemowego bufora kapitałowego oraz terminu ich obowiązywania (art. 17, ust. 1 projektu ustawy). Egzekwowalność tych narzędzi może być wątpliwa, skoro będą one wydawane w formie niewiążących prawnie zaleceń. Ogłaszanie ich przez ministra finansów w "Monitorze Polskim" (co przewiduje projekt) do egzekwowalności ma się nijak. Obwieszczenie nie jest źródłem prawa powszechnie obowiązującego.

Wygląda na to, że Komisja Nadzoru Finansowego straci prawo do wydawania regulacji ostrożnościowych, potocznie zwanymi rekomendacjami. Poglądy na to sprawę Ministerstwa Finansów i KNF nie są spójne. Ministerstwo, odpowiadając na nasze pytania, stwierdziło, że "celem rozwiązania zaproponowanego w projekcie ustawy o nadzorze makroostrożnościowym nad systemem finansowym (uchylenie pkt 5 art. 137 ustawy Prawo bankowe, upoważniającego Komisję Nadzoru Finansowego do wydawania rekomendacji dotyczących dobrych praktyk ostrożnego i stabilnego zarządzania bankami) jest przeniesienie możliwości wydawania rekomendacji, będących instrumentem makroostrożnościowym, do Rady ds. Ryzyka Systemowego ustanawianej przepisami projektowanej ustawy".

"Ta bardzo istotna, przełomowa i rewolucyjna z punktu widzenia skuteczności [...] nadzoru bankowego i zapewnienia bezpieczeństwa środków pieniężnych gromadzonych na rachunkach bankowych, zmiana nie została w żaden sposób wyjaśniona w uzasadnieniu do projektu" - pisze w swoim piśmie KNF.

Podobne stanowisko reprezentuje NBP - twierdzi, że jest to wręcz niepotrzebne. Podobnie uważają i prof. Małgorzata Zalewska, i były wiceminister finansów Cezary Mech, choć ten ostatni wyraża zdecydowanie negatywne stanowisko wobec całości proponowanych zmian.

Rekomendacje będą wprowadzane przy pomocy zaleceń, ale łączy się z tym niewielki kłopot, czyli Konstytucja RP.

Wokół rekomendacji jest od lat prawny galimatias, którego nie powinno być wokół nadzoru. Sama KNF uważa, że rekomendacje nie są aktami, które zalicza się do źródeł powszechnie obowiązującego prawa, nie są też aktami wewnętrznego kierownictwa. Rekomendacje "nie mają mocy obowiązującej".

Stanowią źródło abstrakcyjnych i generalnych bankowych norm ostrożnościowych. Dlaczego więc projekt pozbawia KNF wydawania rekomendacji, a nie uchwał, których miejsce w katalogu źródeł prawa budzi uzasadnione wątpliwości - pyta instytucja projektodawcy. Rekomendacje były jednak wprowadzane uchwałami, które miały moc norm powszechnie obowiązujących, mimo że Konstytucja RP nie przewiduje takiego sposobu regulacji. Przyjrzyjmy się, jak do tej pory radzono sobie z kwestiami regulacji ostrożnościowych znanymi jako "rekomendacje Komisji Nadzoru Finansowego".

Pod koniec września 2008 r. ówczesny przewodniczący KNF zwrócił się do ministra finansów z informacją o podjęciu prac zmierzających do przyjęcia uchwał zastępujących regulacje wynikające z wówczas obowiązujących uchwał poprzedniego organu nadzoru, tj. Komisji Nadzoru Bankowego (KNB). Nadzorca rynku sygnalizował, że działania te - mimo iż zgodne z literą obowiązujących przepisów ustawy Prawo bankowe i ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym - mogą zostać zakwestionowane ze względu na potencjalną niezgodność obowiązujących rozwiązań ustawowych z ustawą zasadniczą.

Jest jasne, że poza konstytucją, ustawami, ratyfikowanymi umowami międzynarodowymi oraz rozporządzeniami ustrojodawca nie wskazał innych możliwości stanowienia prawa mającego charakter powszechnie obowiązujący na terytorium całego państwa. Z kolei zarządzenia oraz uchwały są przez Rzeczpospolitą Polską rozpoznawane jedynie jako źródła prawa powszechnie obowiązującego jednak na obszarze działania organów, które je ustanowiły. Uchwały ostrożnościowe KNF mają jednak charakter prawa właściwego aktom normotwórczym ujętym w pierwszym z powyższych katalogów.

Minister finansów wskazywał w piśmie z października 2010 r. do prezesa RCL, że zgodnie z art. 87 ust. 1 i art. 92 ust. 1 Konstytucji RP aktami wykonawczymi do ustawy mającymi charakter powszechnie obowiązujący mogą być wyłącznie rozporządzenia wydawane przez organy wskazane w Konstytucji RP, KNF zaś wśród nich nie wymieniono. Natomiast obowiązujące akty wykonawcze KNF posiadają formę uchwał, a zgodnie z art. 93 Konstytucji RP uchwały i zarządzenia mogą być źródłem jedynie prawa wewnętrznego.

Nadawca pisma do sekretarza Rady Ministrów stwierdzał wprost, że skoro konstytucja nie daje KNF żadnych uprawnień do wydawania powszechnie obowiązujących aktów wykonawczych do ustaw, to tym samym wątpliwości natury prawnej budzi zgodność przepisów ustawy Prawo bankowe oraz ustawy o listach zastawnych i bankach hipotecznych, dających KNF prawo do wydawania takich aktów wykonawczych do tej ustawy, z konstytucją.

Kończąc, minister finansów zwrócił się z prośbą o rozważenie możliwości wystąpienia przez prezesa Rady Ministrów, jako podmiotu posiadającego w tym zakresie legitymację, do Trybunału Konstytucyjnego celem jednoznacznego wyjaśnienia wątpliwości, z wnioskiem o stwierdzenie, czy kwestionowane regulacje prawne KNF są zgodne z konstytucją.

Mimo wielu zastrzeżeń Ministerstwo Finansów przedstawiło projekt ustawy z dnia 11 października 2010 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe, ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym z takim oto brzmieniem ust. 4 art. 71: "Komisja Nadzoru Finansowego określi, w drodze uchwały, szczegółowe zasady i warunki uwzględniania zaangażowań, z uwzględnieniem technik ograniczania ryzyka kredytowego określonego przez Komisję Nadzoru Finansowego na podstawie art. 128 ust. 6 pkt 1, 3, 4, 5 i 7 oraz art. 141j, przy ustalaniu przestrzegania limitów, o których mowa w ust. 1-1c". Tym razem wobec projektowanych przepisów uwagi zgłosiło Rządowe Centrum Legislacji.

Owa mitręga dotycząca konstytucyjności norm ostrożnościowych ukazuje pewien moment historyczny, w którym jesteśmy. Regulowanie rzeczywistości przy pomocy uchwał ułatwia proces zmian, jednak oddala go od społecznej i parlamentarnej kontroli, a nade wszystko sprowadza go do pójścia po linii najmniejszego oporu. Sytuacja zagrożenia kryzysem lub konieczność odpowiedzi politycznej na procesy, które dzieją się w Europie skłania ku najprostszym środkom legislacyjnym. Nie jest już wtedy konieczne przeprowadzanie żmudnego, czasochłonnego i pracochłonnego procesu - projektowania, uzgadniania, rozstrzygania kontrowersji, wyjaśniania celów i motywów itp. W takiej sytuacji wystarczy jedno pociągnięcie pióra, by móc szybko wprowadzić projektowane zmiany i osiągnąć pożądane z politycznego punktu widzenia efekty.

Uchwały zapadają szybciej. Jeśli chce się spowodować, by limit koncentracji kredytowej banków uległ zmniejszeniu (bądź zwiększeniu) o pożądany przedział odsetkowy, to można taki skutek osiągnąć dosyć szybko, niekiedy wbrew polityce strategicznej tych instytucji finansowych.

Przykładowo, jeśli zamierzano by wprowadzić określone zmiany w drodze rozpoznawanych przez konstytucję (jako źródło prawa powszechnie obowiązującego) rozporządzeń, to tym samym trzeba byłoby poddać procesowi ustalonemu w uchwale Rady Ministrów z dnia 19 marca 2002 r. regulamin pracy Rady Ministrów. W przypadku aktu normatywnego rangi rozporządzenia ministra właściwego można się spodziewać kilkutygodniowego (o ile nie kilkunastotygodniowego) procedowania, z kolei w przypadku rozporządzenia Rady Ministrów w grę może wchodzić nawet kilka miesięcy do ponad pół roku.

Niekiedy nadzór wymaga szybkiego działania. Czy na pewno nadzór makroostrożnościowy? Być może rację ma NBP, sugerując, by minister finansów wprowadzał niektóre normy ostrożnościowe w drodze rozporządzenia, z uwzględnieniem decyzji Rady ds. Ryzyka Systemowego.

Paradoksalnie ofiarą pośpiechu legislacyjnego stała się obecnie KNF. Projekt ustawy dotyczący nadzoru makroostrożnościowego powinien być poprzedzony analizą (zgodnie z rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 20 czerwca 2002 roku), która określi skutki społeczne i gospodarcze wprowadzanych rozwiązań, środki osiągania celów oraz alternatywne rozwiązania prawne. Oczywiście takiej analizy nie opracowano. Skargi KNF brzmią znajomo, bo przypominają wołania innych podmiotów, które zignorowano w drodze podejmowania decyzji. Na ogół ze szkodą dla nas wszystkich.

Przeciwnicy polityki ostrożnościowej KNF powiedzą: nie ma czego żałować. Ale dziś nie wiadomo, co przyniesie przyszłość i jaki nadzór w wyniku tasowania niezbyt dobrze przygotowanych dokumentów nam się objawi. Inni powiedzą, że nowy model to bezsensowne, bezcelowe powielanie części modelu europejskiego, który musi znaleźć uzasadnienie dla dalszego bytu krajowych banków centralnych pozbawionych kompetencji przez EBC. Przy okazji zaś może dojść do pogorszenia, a nie do polepszenia jakości nadzoru.

Paweł Badzio