Czym są środki ograniczające, o których mowa w ustawie AML, i jakie mają znaczenie w praktyce?

Ustawa z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu prania pieniędzy oraz finansowania terroryzmu (ustawa AML) określa zasady i tryb przeciwdziałania praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu, jak również warunki wykonywania działalności gospodarczej przez niektóre instytucje obowiązane. W ustawie określono praktycznie wszystkie aspekty dotyczące tego obszaru, w tym zasady wykonywania obowiązków przez szeroki katalog instytucji obowiązanych, m.in. w zakresie środków bezpieczeństwa finansowego. Określono w niej także wymagania dla niektórych kategorii przedsiębiorców, którzy podlegają specyficznym wymogom, m.in. w zakresie obowiązku rejestracji we właściwym rejestrze. Ustawa określa także warunki wykonywania działalności gospodarczej przez niektóre instytucje obowiązane, nakładając dodatkowe ograniczenia związane nie tylko ze wspomnianą rejestracją, ale także posiadaniem stosownej wiedzy czy kompetencji.

Ustawa nakłada obowiązki na tzw. instytucje obowiązane, które szczegółowo wymienione są w art. 2, zaliczając do nich m.in. banki krajowe i ich oddziały, instytucje kredytowe i finansowe, kasy oszczędnościowo - kredytowe, instytucje płatnicze, firmy i fundusze inwestycyjne, domy maklerskie, spółki prowadzące rynek regulowany, zakłady ubezpieczeń, pośredników ubezpieczeniowych, przedsiębiorców prowadzących działalność z zakresu wymiany walut, podmioty prowadzące działalność gospodarczą polegającą na świadczeniu usług w zakresie walut wirtualnych, notariuszy, adwokatów, radców prawnych, zagranicznych, doradców podatkowych w konkretnych zakresach czynności, przedsiębiorców w zakresach konkretnych usług, i czynności, podmioty prowadzące działalność w zakresie usługowego prowadzenia ksiąg rachunkowych, pośredników w obrocie nieruchomościami w konkretnym zakresie finansowym, operatorów pocztowych, podmioty prowadzące działalność w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach, fundacje, stowarzyszenia posiadające osobowość prawną w konkretnym zakresie finansowym, przedsiębiorców w konkretnych zakresach działalności i finansowych oraz instytucje pożyczkowe.

Ustawa nakłada na instytucje obowiązane szereg obowiązków, w tym:

• ocenę ryzyka, która ma wpływ na podejmowanie kolejnych działań, m.in. dotyczących procesów i kształtu wewnętrznych procedur czy też sposobu stosowania środków bezpieczeństwa finansowego; 
• rozpoznanie ryzyka związanego ze stosunkami gospodarczymi lub transakcją okazjonalną oraz ocena jego poziomu;
• stosowanie środków bezpieczeństwa finansowego w zakresie i z intensywnością uwzględniającymi rozpoznane ryzyko związane ze stosunkami gospodarczymi lub z transakcją okazjonalną;
• zawiadomienie Głównego Inspektora Informacji Finansowej (GIIF) o okolicznościach, które mogą wskazywać na podejrzenie popełnienia przestępstwa;
• zapewnienie udziału osób wykonujących obowiązki związane z AML w programach szkoleniowych - dotyczy to także instytucji obowiązanych będących osobami fizycznymi prowadzącymi działalność gospodarczą; 
• stosowanie, zgodnie z art. 117 ustawy AML: “(...)szczególnych środków ograniczających wobec osób i podmiotów", na których skupimy się w niniejszym artykule.

Wyjaśnienie, czym są środki ograniczające dostarcza nam art. 117 ust. 2 pkt 1 i 2 ustawy AML, zgodnie z którym polegają one na:

1. "zamrożeniu wartości majątkowych będących własnością, posiadanych, kontrolowanych pośrednio oraz bezpośrednio przez osoby i podmioty, a także korzyści pochodzących z tych wartości majątkowych, przez co rozumie się zapobieganie ich przenoszeniu, zmianie lub wykorzystaniu, a także przeprowadzeniu z udziałem tych wartości jakiejkolwiek operacji w jakikolwiek sposób, który może spowodować zmianę ich wielkości, wartości, miejsca, własności, posiadania, charakteru, przeznaczenia lub jakąkolwiek inną zmianę, która może umożliwić osiągnięcie z nich korzyści;
2. nieudostępnieniu wartości majątkowych bezpośrednio ani pośrednio osobom i podmiotom, ani na ich rzecz, przez co rozumie się w szczególności nieudzielanie pożyczek, kredytu konsumenckiego lub kredytu hipotecznego, niedokonywanie darowizn, niedokonywanie płatności za towary lub usługi."

Środki te stosowane są przez instytucje obowiązane wobec podmiotów i osób, które są wskazane na listach ogłaszanych lub prowadzonych przez GIIF. Jest to na o tyle istotne, że instytucje te mogą zamrozić wartości majątkowe oraz nie udostępniać ich bez wcześniejszego poinformowania osób i podmiotów z powyższych list. Wówczas zobowiązane są do niezwłocznego przekazania wszelkich zebranych w tym zakresie informacji do GIIF - nie później jednak niż w ciągu 2 dni roboczych od dnia, w którym dokonały nieudostępnienia wartości majątkowych lub zamrożenia. Po otrzymaniu informacji o zastosowaniu omawianych środków wobec osób lub podmiotów nieuwzględnionych na listach, Inspektor decyzją zwalnia z zamrożenia wartości majątkowych lub też z ich nieudostępniania.

Najistotniejszą kwestią związaną z zamrożeniem wartości majątkowych jest uniemożliwienie osobom i podmiotom, których dotyczą sankcje międzynarodowe, korzystania z posiadanych aktywów lub przez nie kontrolowanych. Stosując ten środek, instytucje obowiązane są szczególnie zobowiązane do zachowania staranności przy ustalaniu tożsamości osób oraz identyfikacji podmiotów, których wartości podlegałyby takiej procedurze, celem uniemożliwienia korzystania z tych środków, udzielenia do nich dostępu lub ułatwienia ich posiadania. Jeśli chodzi o samą procedurę AML, to więcej przeczytać można o niej pod tym adresem: https://procedura-aml.pl/. 

Obok nakazu zamrożenia ustawa wprowadza sankcję w postaci nieudostępniania wartości majątkowych, w szczególności polegającą na udzielaniu finansowania za pomocą kredytów i pożyczek, a także wszelkich transakcji związanych z zakupem ich dóbr i usług. Jednym z obszarów generujących ryzyko dla instytucji obowiązanych są transakcje realizowane pomiędzy instytucjami działającymi na terenie RP a instytucjami posiadającymi siedziby w krajach Unii Europejskiej lub poza nią. Kraje członkowskie UE podlegają wymogom dyrektywy AML IV.

Instytucje pozostające poza systemem prawnym UE nie są zobligowane do przestrzegania adekwatnych przepisów w zakresie przeciwdziałania finansowaniu terroryzmu, tym samym przeprowadzając transfer wartości majątkowych na rzecz beneficjenta znajdującego się na listach sankcyjnych konieczne jest zastosowanie zakazu udostępniania. Wykonując obowiązek nałożony ustawą w celu wyeliminowania ryzyka udostępnienia środków osobie lub podmiotowi, wobec którego należy zastosować szczególne środki ograniczające, instytucja obowiązana powinna rozważyć, czy jej działalność i możliwość wykonywania np. transferów środków pieniężnych poza RP nie stanowi realnego naruszenia ww. obowiązków. W tym celu praktyką wśród instytucji obowiązanych jest każdorazowa ocena wykonywanych operacji zarówno na terytorium UE, jak i poza nim, celem rozpoznania i uniemożliwienia przeprowadzenia transakcji mającej związek z osobą lub podmiotem objętym sankcjami międzynarodowymi.

Zasadniczą różnicą pomiędzy zamrożeniem a nieudostępnieniem wartości majątkowych jest ocena, czy rzeczone wartości majątkowe znajdują się lub nie pod kontrolą lub w posiadaniu osób lub podmiotów objętych sankcjami.

Instytucje obowiązane muszą samodzielnie określić w procedurze wewnętrznej terminy, sposób realizacji i zakres realizacji szczególnych środków ograniczających - ustawodawca nie wyznacza bowiem sposobu realizacji tych obowiązków.

Prościej rzecz ujmując: zamrożenie - nie zabieramy aktywów, a jedynie sprawiamy, że dane osoby nie będą mogły z nich korzystać. Nasza ustawa nie wskazuje definicji zarówno posiadania jak i kontrolowania. Jak duży udział wystarcza do uznania, iż podmiot jest posiadaczem? Polskie przepisy tego nie definiują. Co podlega mrożeniu? Pojęcie jest bardzo szerokie. Definicja zamrożenia nie referuje do innych definicji zawartych w ustawie, np. definicji klienta. Musimy stosować najszerzej jak to jest możliwe. Nie możemy wyłącznie względem klientów czy podmiotów, na rzecz których realizujemy transakcję.

Nieudostępnianie - mówimy nie tylko o relacjach z klientami, ale także o relacjach z kontrahentami. Podmiotowy zakres jest zatem szeroki. Ażeby pośrednio sprawdzić, czy ktoś jest na liście sankcyjnej musimy sprawdzić kto jest jego beneficjentem.

Z dniem 14 kwietnia 2022 r. weszła w życie ustawa o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Jest to ustawa szczególna (specustawa), która reguluje między innymi zasady wpisywania na listę osób i podmiotów wspierających agresję Federacji Rosyjskiej na Ukrainę rozpoczętej w dniu 24 lutego 2022 r. Ustawa ta przewiduje powstanie listy osób i podmiotów, wobec których stosowane są sankcje.

Odpowiedź na wydarzenia w Ukrainie w postaci rozbudowanego pakietu sankcji sprawiła, że rynek musiał zacząć brać pod uwagę środki, które zostały nałożone na osoby lub podmioty oraz towary. Sytuacja za naszą wschodnią granicą wymusza na przedsiębiorcach odniesienia się do kwestii środków ograniczających w ramach codziennej relacji z kontrahentami, również innymi poza Rosją i Białorusią. Przedsiębiorcy stoją przed problemem, czy ich partnerzy biznesowi są objęci sankcjami indywidualnymi, jak również z jaką częstotliwością monitorować ich potencjalną obecność na listach sankcyjnych.  Dodatkowo problematycznym jest, iż osobą powiązaną czy beneficjentem rzeczywistym danego podmiotu może być osoba znajdująca się na takich listach. 

Co to oznacza w praktyce?
W praktyce przedsiębiorca jest narażony na ryzyka w postaci współpracy z firmą objętą sankcjami, firmą, która jest pod kontrolą osoby lub osób objętych sankcjami oraz z firmą z obszaru lub sektora objętego sankcjami. Ryzyko związane z nieprzestrzeganiem sankcji przekłada się bezpośrednio na ryzyko finansowe. W jako sposób? Po pierwsze Istnieje ryzyko, iż bank zamrozi środki dotyczące transakcji z podmiotem objętym sankcjami, które istnieje zarówno w relacjach z dostawcami jak i klientami. W konsekwencji, przedsiębiorca, który współpracuje z podmiotem objętym sankcjami, może nie otrzymać zapłaty za wykonaną usługę lub sprzedany towar, bądź też nie być w stanie zapłacić za zakupione produkty. 

Dodatkowo poza ryzykiem biznesowym, istnieje również ryzyko nałożenia na przedsiębiorcę kary finansowej za nieprzestrzeganie sankcji, a w części krajów członkowskich za nieprzestrzeganie sankcji przedsiębiorcy grozi wręcz odpowiedzialność karna. 

Kary, które przewiduje polska ustawa sankcyjna za naruszenie zarówno polskich jak i unijnych środków ograniczających, są dotkliwe. Przedsiębiorcy mogą ponieść bowiem odpowiedzialność administracyjną w drodze decyzji naczelnika urzędu karno-skarbowego, nakładającej karę pieniężną w wysokości aż do 20 milionów złotych. Dodatkowo, osoby odpowiedzialne za zawarcie niedozwolonej transakcji handlowej może czekać indywidualna odpowiedzialność karna w postaci kary pozbawienia wolności od 3 lat wzwyż, co wynika z ustawy o szczególnych rozwiązaniach w zakresie przeciwdziałania wspieraniu agresji na Ukrainę oraz służących ochronie bezpieczeństwa narodowego. Od listopada 2022 roku naruszenie sankcji należy do unijnego wykazu przestępstw zawartego w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Przede wszystkim należy dokładnie zapoznać się z przepisami dotyczącymi sankcji oraz weryfikacji podmiotów, z którymi zamierzamy zawrzeć umowę. 

Podkreślić należy, iż mimo iż niniejszy artykuł skupia się na ryzyku zawierania umów z krajami wschodnimi, lista krajów wysokiego ryzyka jest zdecydowanie dłuższa, a nadążenie nad ciągłymi aktualizacjami wymaga czasu i doświadczenia.

Sama świadomość treści regulacji w tym zakresie nie jest wystarczająca. Należy również wdrożyć mechanizmy weryfikacyjne i weryfikację tę prowadzić systematycznie. Weryfikację podmiotów należy uzupełnić o ryzyka sankcyjne. Ułatwieniem mogą być narzędzia (np. Skaner iAML czy platforma Hyperflow), które automatyzują ten proces i upraszczają sprawdzanie list sankcyjnych oraz powiązań między podmiotami i osobami, co jednak stanowi dodatkowy koszt dla przedsiębiorcy. 

Należy również zapewnić pracownikom odpowiednią wiedzę, wdrożyć stosowne klauzule sankcyjne do umów oraz zaktualizować procedury wewnętrzne z uwzględnieniem reżimów sankcyjnych, zwłaszcza te regulujące weryfikację kontrahentów. 

Jeżeli przedsiębiorca nie ma wystarczających zasobów na dokonywanie tych czynności, rozwiązaniem może być outsourcing procesu weryfikacji do podmiotów, które mają już kompetencje w tym obszarze, na przykład do kancelarii prawnej.

Artykuł sponsorowany