Druga strona medalu tantiem z internetu. "Przepisy niekorzystne dla interesów gospodarczych Polski"

Paulina Błaziak, Interia Biznes: Jak się panu podoba nowelizacja prawa autorskiego?

Prof. dr hab. Ryszard Markiewicz: - Dwie dyrektywy, które teraz są transponowane do prawa polskiego, zostały przygotowane w 2019 roku. Szczególnej krytyce poddawano w krajach UE - zwłaszcza w środowiskach uniwersyteckich - wprowadzenie prawa pokrewnego wydawców i wyjątkowo mętne postanowienia dotyczące odpowiedzialności dużych platform przechowujących i udostepniających cudze utwory (typu YouTube czy Instagram). Wszystkie państwa UE z wyjątkiem Polski implementowały te dyrektywy wcześniej. Można więc było wykorzystać zagraniczne ustawy do solidnego przygotowania polskiej transpozycji. Tymczasem nowelizacja prawa autorskiego polega w znacznym stopniu na metodzie: "kopiuj - wklej" tekstu dyrektyw. A tam, gdzie wprowadzono modyfikacje, pojawiają się błędy albo można zarzucić nieporadność redakcyjną. Gdybym miał oceniać polską transpozycję, dałbym czwórkę w skali dziesięciopunktowej, ale - w sumie - pozytywnie oceniam, że doszło do zmian legislacyjnych.

- Jakby pani porównała ustawę autorską w kształcie z 1994 roku i tę nowelizację - jak pani sądzi, w jakiej one są proporcji objętościowej?

Nowe może być troszkę dłuższe.

- One są takie same mniej więcej. Absurd polega na tym, że to, co teraz zmieniono lub uzupełniono, dotyczy mniej niż 5 proc. zakresu merytorycznego ustawy autorskiej. To akurat nie jest zarzut do transpozycji dyrektyw, lecz konsekwencja ich zawartości, która obejmuje także szczegółowe zagadnienia. Tradycyjnie takie kwestie były lokalizowane w rozporządzeniach wykonawczych. Z tego powodu teksty ustaw autorskich, także w innych krajach UE, są irytująco niejednolite: w części zawierają przepisy tworzące konstrukcje prawne, a w części zawierają szczegółowe procedury administracyjne i sądowe.

- Wracając do głównego pani pytania: dyskusyjne są przede wszystkim trzy kwestie. Pierwszą jest eksploracja tekstów i danych. Drugą - kwestia wynagrodzenia. Trzecia dotyczy prawa wydawców prasy.  

Jest coś, co w gruncie rzeczy jest najważniejsze z przyjętych zmian?

- W moim przekonaniu, najciekawsza jest regulacja wynagrodzeń dla twórców. W części zmierza w dobrym kierunku, w części przepisy sformułowane irytująco wadliwie, wreszcie w części przyjęte rozwiązania - w moim przekonaniu - są nieracjonalne z punktu widzenia interesów gospodarczych Polski.

To znaczy?

- Trzeba zacząć do tego, że w Sejmie nie należy pisać ustaw. Wydaje mi się, że modelowo najpierw politycy powinni określić jakim rezultatem są zainteresowani. Na przykład politycy mogą sformułować cel: należy zapewnić wzrost wynagrodzeń dla twórców kosztem producentów filmów albo eksploatujących filmy w Internecie, ale potem powinni umożliwić prawnikom, żeby to porządnie napisali. Zadanie to należy powierzyć osobom z dobrą znajomością prawa UE i konwencji międzynarodowych. W Polsce akurat w sferze prawa autorskiego jest bardzo dużo dobrych specjalistów - zwłaszcza na uniwersytetach. Ustawa, gdy jest pisana w parlamencie i pod presją czasu, to - choć prace są prowadzone często w dobrych intencjach - to gdy normy prawne piszą lobbyści i parlamentarzyści, to rezultat jest taki, jak w przypadku tej nowelizacji.

Co więc poszło nie tak?

- Pierwszy problem dotyczy umownego wynagrodzenia dla twórcy. Upraszczając, dotychczas było tak, że gdy umowa autorska nie regulowała wynagrodzenia, to przysługiwało twórcy prawo do wynagrodzenia z uwzględnieniem zakresu udzielonego prawa i korzyści wynikających z korzystania z tego prawa. A zatem zasady sprawiedliwościowe działały tylko wtedy, gdy strony nic o wynagrodzeniu w umowie nie napisały. Ja osobiście nigdy nie spotkałem się z taką umową. Poza tym w prawie autorskim istniała tzw. klauzula bestsellerowa umożliwiająca dodatkowe wynagrodzenie dla twórcy wobec niespodziewanych korzyści nabywcy prawa lub licencjobiorcy. W transponowanej dyrektywie jest postanowienie nakazujące zapewnienie twórcy wynagrodzenia odpowiedniego i proporcjonalnego. Autorzy projektu ustawy twierdzili, że w Polsce ten wymóg z dyrektywy jest już zrealizowany, bo w myśl obowiązujących przepisów, jeśli się strony nie umówią inaczej, to jest ustawowo zapewnione wynagrodzenie odpowiednie i proporcjonalne. Moim zdaniem to nie była implementacja dyrektywy. Autorzy projektu nie dostrzegli bowiem, że dyrektywa wprowadziła generalną zasadę odpowiedniego i proporcjonalnego wynagrodzenia, a nie nakaz jej uwzględniania, gdy wynagrodzenie w umowie nie jest określone.

Mamy kolejną dziurę prawną?

- Nie, nagle w trakcie prac w Sejmie wprowadzono tu kierunkowo dobrą regulację. Ale odpowiedni przepis został sformułowany bałaganiarsko, jeżeli chodzi o kryteria słuszności wynagrodzenia. Podstawowe trudności wywoła jednak jego stosowanie, gdyż ustawodawca zapomniał określić w jaki sposób ten przepis ma być egzekwowany. Czy chodzi tu o uprawnienie twórcy do występowania o zmianę treści umowy, czy bezpośrednie roszczenie kompensacyjne?

Czy w takim razie organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi i pokrewnymi (OZZ) nie będą chętne do pomocy w ustalaniu wynagrodzenia?

- Oczywiście jest to możliwe, zakładając, że twórcy powierzą im swoje prawa w tym zakresie i że OZZ byłyby tym zainteresowane, w co wątpię. Ale przy okazji transpozycji dyrektywy wprowadzono wyjątkowo szerokie prawo twórcy do dodatkowego wynagrodzenia (wynagrodzenie postumowne) - niezależnego od przysługującego mu na podstawie umowy. Jest ono płatne od korzystającego z utworu, który nie jest stroną umowy z twórcą. Takie rozwiązanie istniało już wcześniej w polskim prawie autorskim, ale zostało radykalnie rozszerzone na reemisję utworów audiowizualnych i eksploatację internetową. Wynagrodzenia te twórcom będzie płacić korzystający, np. platformy streamingowe, dające publiczny dostęp online do utworów i artystycznych wykonań. Przepisy te znowu zostały nieudolnie sformułowane, ale przede wszystkim, w tym kształcie są - w moim przekonaniu - niekorzystne dla interesów gospodarczych Polski.

Dlaczego?

- Konwencja berneńska dotycząca prawa autorskiego oparta jest m.in. na zasadzie asymilacji. W uproszczeniu zasada ta przesądza, że twórcom zagranicznym z krajów członkowskich tej konwencji przysługują te same prawa co twórcom krajowym. A zatem, gdy "dodamy" nowe prawa dla twórców w Polsce, będą z nich korzystać także twórcy z innych krajów. To przesądza o konieczności wypłat dla twórców zagranicznych. Trzeba powiedzieć, że w znacznie węższym zakresie tak skonstruowane prawo istniało już w Polsce. Tyle tylko, że od korzystających z utworów były pobierane opłaty na rzecz twórców polskich i zagranicznych, ale następnie rozdzielane były w zasadniczej części tylko "wśród swoich", pomijając np. twórców amerykańskich czy angielskich. Tymczasem zarówno pobieranie, jak i dystrybucja stosownych opłat powinny być dokonywane według takich samych zasad w odniesieniu do polskich i zagranicznych twórców. Wobec niespełnienia tych wymogów przysługuje uprawnionym odpowiednie roszczenie względem organizacji zbiorowego zarządzania - oparte na dyskryminującym ich traktowaniu w porównaniu do polskich podmiotów. To, że aktualnie nie występują z takimi roszczeniami, nie zmienia oceny, że istniejąca praktyka jest nieprzyzwoita oraz że uprawnieni z zagranicy kiedyś upomną się o należne im wynagrodzenie.  

Można było uniknąć takiego kształtu zapisów, który by pozwalał na obejście zasady asymilacji?

- Widzę tu dwa rozwiązania. Pierwsze polega na obciążeniu tego rodzaju opłatami nie korzystającego, ale producenta (lub jego następcy prawnego). Zasada asymilacji jest wówczas wyeliminowana, gdyż nie ma zastosowania do wynagrodzeń z umów autorskich. Drugim rozwiązaniem legislacyjnym byłoby - wykorzystując pomysł ze szwajcarskiego prawa autorskiego - wprowadzenie rozwiązania, według którego omawiane dodatkowe wynagrodzenie przysługiwałoby twórcom zagranicznym tylko wtedy, gdy strona umowy (np. producent utworu audiowizualnego) ma siedzibę w kraju, w którym jest ustanowiony ten rodzaj wynagrodzenia dodatkowego.

Także przepisy o wynagrodzeniach twórcy zostały sformułowane bałaganiarsko. Np. przy regulacji wynagrodzenia dodatkowego za internetowe korzystanie z niektórych utworów (m.in. literackich) zapomniano określić, kto jest zobowiązany do świadczenia wynagrodzenia z tego tytułu: a zatem, czy chodzi o każdy podmiot, stronę umowy z twórcą, producenta czy korzystającego? Zauważmy także, że w przypadku wprowadzenia tego rodzaju wynagrodzenia w zagranicznych ustawach, zawsze wprowadzone są dwa warunki: uprzednie przeniesienie przez twórcę swych praw wyłącznych na rzecz innego podmiotu (najczęściej producenta) oraz to, że prawo to jest skuteczne tylko wobec osób trzecich (które nie były stroną umowy z twórcą), a korzystają z utworu na podstawie umowy z nabywcą praw. To także nie zostało zauważone w polskiej nowelizacji prawa autorskiego. Nie kwestionuję tu zasady, że twórcy powinni być wynagradzani sprawiedliwie, ale uważam, że przypisy powinny być napisane kompetentnie.

A czy nowa regulacja wynagrodzeń jest zgodna z prawem UE?

- Istnieje wątpliwość co do zgodności wprowadzenia wynagrodzenia dodatkowego z prawem UE z dyrektywą 2019/790 w tym zakresie, w którym reguluje ona zasady odpowiedzialności wielkich platform przechowywujących i udostępniających cudze utwory (typu YouTube). Obciążenie takich platform dodatkowymi zobowiązaniami względem twórców ze względu na wynagrodzenie postumowne, nieprzewidzianymi w dyrektywie, zwiększa ich koszty działania. Zakłóca to wyważenie interesów twórców, platform i podmiotów praw wyłącznych przewidziane w tej dyrektywie i prowadzi do zróżnicowania warunków funkcjonowania takich platform w różnych krajach UE. To zaś może być uznane za naruszanie przewidzianej w tym zakresie tzw. pełnej harmonizacji. Sądzę, że sprawa ta będzie rozstrzygnięta przez TSUE.

Twórcy mogą być pewni, że platformy streamingowe wypłacą im tantiemy?

-  Tak - podmioty korzystające z utworów i artystycznych wykonań będą zobowiązane do wypłaty stosowanych wynagrodzeń na rzecz twórców - w granicach określonych w nowelizacji ustawy autorskiej. Dotyczy to nie tylko klasycznych platform streamingowych, ale także "otwartych" stron internetowych, serwisów społecznościowych; wykorzystana do tej formy eksploatacji może być telewizja kablowa albo przekaz satelitarny. Dodajmy, że także reemisja (kablowa i za pomocą innych środków przekazu) została objęta wynagrodzeniem postumownym. Wydaje mi się, że w żadnym innym kraju nie istnieje tak szeroki, jak w Polsce po nowelizacji z 2024 roku, zakres wynagrodzeń postumownych. Oczywiście należy prognozować szereg sporów, także sądowych, o wysokość tych wynagrodzeń.

Kto więc zapłaci?

- Rozszerzenie sfery stosowania wynagrodzeń postumownych było w społecznej dyskusji argumentowane postulatem "podzielenia się" swoimi wielkimi dochodami z twórcami przez ponadnarodowych internetowych potentatów. Prognoza ta jest jednak wybiórcza. Przecież ta zmiana legislacyjna - co najmniej także - wpłynie na obniżenie wysokości umownego wynagrodzenia dla twórców od producentów filmów (skoro mają otrzymywać wynagrodzenia z innych źródeł) oraz dla producentów (skoro jest niższa wartość licencji na korzystanie utworów ze względu na konieczność dodatkowej płatności wynagrodzeń postumownych) od korzystających z utworów (np. Netflix lub telewizja kablowa). Zapewne może się z tym wiązać także podwyższenie opłat abonamentowych użytkownikom końcowym, a więc odbiorcom telewizji kablowej czy też klientom Netflix  przez świadczących na ich rzecz usługi. Wydaje się, że pojawią się te wszystkie modyfikacje rozliczeń - toteż wszyscy za to w końcu zapłacą. Nie znaczy to oczywiście, żebym uważał, że twórcom nie należy się wynagrodzenie za nowe postaci eksploatacji ich utworów - ale uczciwie należy pokazać, kto za to zapłaci.

OZZ na tym skorzystają?

- To nie jest prywatny interes OZZ. Ich podstawowym zadaniem statutowym jest działanie na rzecz twórców. Zakładając, że działają przyzwoicie, to oczywiście dodatkowo zyskają na tym twórcy i artyści wykonawcy utworów audiowizualnych. Oczywiście zwiększą się także fundusze OZZ na cele statutowe.

Czy pana zdaniem pośrednictwo OZZ dla twórców powinno być obowiązkowe?

- W niektórych przypadkach tak, w niektórych - nie. Konieczne tylko w tych sytuacjach, gdy indywidualne zawieranie umów przez twórców jest niemożliwe, jak np. w przypadku reemisji. Celowe, gdy zawieranie umów przez korzystających bezpośrednio z twórcami generuje nadmierne koszty. W wielu przypadkach to jest to także dogodne dla twórców, którzy nie chcą lub nie mogą śledzić, w jakim zakresie jakie dzieła są eksploatowane w radiu, telewizji czy internecie.

O swoje prawa i pozycję negocjacyjną względem platform cyfrowych walczyli wydawcy i dziennikarze.

- I otrzymali w dyrektywie nowe prawo - prawo pokrewne wydawców prasy. Późno, bo dopiero w trakcie prac w Senacie nad nowelizacją prawa autorskiego z 2024 roku, w wyniku brawurowo przeprowadzonej akcji lobbingowej, choć w znacznym stopniu demagogicznej, wprowadzono rozbudowaną procedurę ustalania należnego im wynagrodzenia. W moim przekonaniu nie chodziło tu wcale o ułatwienie takich negocjacji z wielkimi kontrahentami, ile w istocie o dostarczenie podstawy dla "wymuszenia" na nich  obowiązku zawarcia z nimi stosownych umów. Wydawcy obawiali się, swoistego szantażu wielkich platform, takich jak Google, które mogą zagrozić, że gdy wydawcy nie zgodzą się na proponowane przez nich warunki wynagrodzenia, to zrezygnują z zawarcia umowy i nie będą uwzględniać określonej prasy w własnych serwisach. Tymczasem wydawcy zdecydowanie oponują przeciw takiej możliwości: wyrzucenie ich publikacji z serwisów dużych usługodawców definitywnie jest zagrożeniem dla opłacalności ich funkcjonowania.

Pana zdaniem to dobrze, że Urząd Komunikacji Elektronicznej będzie pośredniczył w negocjacjach?

- Wydaje się, że to dobre rozwiązanie. Ostateczne rozstrzygnięcie zapewne skłoni platformy jak Google czy Facebook do korzystania z publikacji wydawców na warunkach  wskazanych w orzeczeniu. Odmowa bowiem ich uwzględniania naraża ich na zarzut monopolistycznych praktyk prowadzących do ograniczenia przez nich dostępu do informacji oraz pluralizmu mediów. Tu pojawi się UOKIK. Ale regulacja w tym zakresie wykracza poza ramy dyrektywy 2019/ 790 - co nie oznacza sprzeczności z nią - a potrzeba jej wprowadzenia tylko potwierdza zarzucaną niską efektywność prawa pokrewnego wydawców, w kształcie przewidzianym w dyrektywie.

Możemy mówić o wygranych i przegranych, jeśli chodzi o nowy kształt prawa autorskiego?

- Na pierwszym miejscu przegranym jest tak zwana porządna legislacja. Także dla wielkich dostawców treści w internecie, np. YouTube czy Google powstaną nowe obciążenia; zyskują na nowelizacji twórcy, artyści wykonawcy i wydawcy.

Ten kształt ustawy ma szansę przetrwać?

- Pytanie tylko, jak długo. Mówi się, że prawo autorskie jest dzieckiem postępu technicznego. Sztuczna inteligencja może nawet spowodować zburzenie tradycyjnych konstrukcji tego prawa. Proszę popatrzeć np. na tłumaczenia, które sztuczna inteligencja "tworzy" niekiedy tak samo, jak człowiek. Powstaje także pytanie, jak odróżniać części dzieła stworzone przez człowieka od wytworzonych przez sztuczną inteligencję. Jak zapewnić słuszne wynagrodzenie dla twórców, których utwory są wykorzystywane dla jej trenowania? A może konieczne będzie wprowadzenie nowej definicji utworu?

We wrześniu ruszy Forum Prawa Autorskiego. Co powinno być tam poruszone w pierwszej kolejności?

- Po pierwsze, należałoby zastanowić się, czy nie zrobić przeglądu ustawy, aby usunąć z niej wszystkie dotychczasowe błędy, w tym błędy nowelizacji z 2024  roku. Po drugie - rozszerzyłbym dozwolony użytek w sposób maksymalnie dopuszczalny w świetle prawa UE. Po trzecie, być może należałoby ze strony polskiej zaproponować prace nad nową dyrektywą unijną. Zauważmy, że obserwujemy stałe ograniczanie domeny publicznej przez prawo autorskie. Dotyczy to np. przedłużania czasu ochrony (jeszcze w 1993 roku było to 25 lat liczone od śmierci twórcy - obecnie 70 lat od tej daty), wprowadzania nowych przedmiotów praw wyłącznych (w zakresie ochrony baz danych, praw pokrewnych wydawców prasy), rozszerzania zakresu ochrony autorskiej (tu np. wykorzystywanie utworów dla trenowania sztucznej inteligencji) i rozbudowywania prawa do wynagrodzenia. W tej sytuacji należy zastanowić się nad legislacją "przeciwną", nakierowaną na interesy publiczne; np. rozszerzenie i uelastycznienie dozwolonego użytku, choćby wzorując się na amerykańskim fair use, ustawowe uregulowanie otwartego dostępu do utworów, zwłaszcza tworzonych z środków publicznych, oraz przeniesienie z prawa patentowego zobowiązania do udzielania w oznaczonych sytuacjach licencji osobom trzecim na warunkach uczciwych, rozsądnych i niedyskryminacyjnych.

Rozmawiała Paulina Błaziak