Kiedy reklama kontekstowa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji?

Od lat - menadżerowie, prezesi, teraz - "mali" i "średni" przedsiębiorcy, dobrze wiedzą, iż znaki (tworzące markę) stanowią wartość, o którą trzeba dbać i odpowiednio nią zarządzać. Przede wszystkim, należy tę wartość w odpowiedni sposób chronić przed naruszeniami ze strony konkurentów (np. za pomocą systemów rejestracji znaków towarowych).

Powszechna cyfryzacja i dostęp do sieci sprawiły, iż w ciągu chwili można dotrzeć do milionów odbiorców znajdujących się w każdym zakątku naszego globu. Niepotrzebne są już gigantyczne środki finansowe na kampanię marketingową. Reklama on-line jest tania, powszechnie dostępna i daje nieograniczone możliwości. Potencjalna skala naruszeń prawa za pomocą czynów niedozwolonych jest ogromna i nie sposób podać ich zamkniętego katalogu.

Wraz z dynamicznym rozwojem Internetu, nie ma już chyba branż działających poza Word Wide Web. Nowoczesny marketing szybko zmienił swoje oblicze i zdaje się nie pozostawać w tyle, czy środki ochrony prawnej podobnie?

Poniżej omówiony zostanie najbardziej rozpowszechniony rodzaj reklamy kontekstowej - tzw. "keyword advertising".

Rodzajem reklamy w sieci jest reklama kontekstowa. Jej istota polega na dopasowaniu przekazu reklamowego do treści przeszukiwanych stron internetowych. Zasadniczo wyróżnia się 3 typy reklamy kontekstowej: tzw. "keyword advertising" (polegający na wyświetlaniu w wyszukiwarkach internetowych linków sponsorowanych za pomocą słów kluczowych), reklamę dopasowaną do treści witryny (pod postacią tekstu, grafiki, animacji wyświetlanych obok treści witryny) oraz reklamę polegającą na śledzeniu użytkownika w sieci (szczególnie reklama typu pop-up).

Jednakże, nie wszyscy uczestnicy obrotu gospodarczego "grają fair". W praktyce często dochodzi do nadużywania tzw. "keyword advertising". Operatorzy wyszukiwarek internetowych oferują bowiem usługę wykupywania przez reklamodawców tzw. "słów kluczy", stanowiących zarejestrowane znaki towarowe lub inne prawem chronione oznaczenia konkurentów.

Mechanizm jest prosty. Użytkownik wpisuje w oknie wyszukiwarki hasło - np. "szpital". W wyniku wyszukiwania pokazana zostaje lista wyników wyszukiwania, czyli zestawienie stron internetowych. Pozycje pierwszych wyników nie są przypadkowe. Jeżeli reklamodawca (np. NZOZ) wykupił słowo kluczowe "szpital", użytkownikowi, w pierwszej kolejności, pokazują się tzw. linki sponsorowane.

Problemu zdaje się nie ma, gdy wykupione słowa kluczowe stanowią nazwy rodzajowe, gatunkowe. Takie działania bowiem należy uznać za sprzyjające konkurencyjności wolnego rynku i co za tym idzie oceniać je w kontekście swobody działalności gospodarczej.

Problemy natury prawnej powstają w sytuacji, gdy reklamodawca, który np. produkuje i dystrybuuje napoje gazowane, wykupi od operatora "słowo klucz" - np. coca - cola. W takiej sytuacji wejście przez użytkownika na pierwszą wyświetloną w wynikach wyszukiwania domenę internetową prowadzi do odesłania na stronę firmy konkurencyjnej - najczęściej z pominięciem strony głównej - wprost do działu zamówień.

Działania te skutkują sztucznym manipulowaniem pozycjami przedsiębiorstw na listach wyników wyszukiwania, gdyż proceder sprzedawania słów kluczowych jest dla potencjalnego użytkownika sieci niewidoczny.

Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej w skrócie: "u.z.n.k.") czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Istotne zatem jest wykazanie wystąpienia 3 przesłanek:

1. działania sprawcy;

2. sprzeczności tego działania z prawem lub dobrymi obyczajami;

3. zaistnienia skutku w postaci naruszenia lub nawet potencjalnego zagrożenia interesu innego przedsiębiorcy lub konsumentów.

Przekładając tę definicję na praktykę, uznać należy (w świetle wskazanego powyżej przykładu), iż z czynem nieuczciwej konkurencji w reklamie (w omawianym aspekcie) będziemy mieć do czynienia, gdy reklama kontekstowa, która bazując na bezpośrednim lub pośrednim, bezprawnym i zwodniczym użyciu przez reklamodawcę cudzego znaku towarowego lub innego oznaczenia prawnie chronionego w tekście linku sponsorowanego - w stosunku do towarów lub usług identycznych do tych, dla których zarejestrowany jest znak lub oznaczenie podmiotu doń uprawnionego - wprowadza internautów (konsumentów) w błąd co do pochodzenia towarów oraz usług świadczonych za pomocą domeny, na którą nastąpiło przekierowanie (z pominięciem strony głównej).

Tego typu działanie wywołuje bowiem u konsumenta skojarzenie treści reklamowej z firmą innego podmiotu, prowadząc w praktyce do powiązania handlowego pomiędzy reklamą, a uprawnionym do znaku towarowego, lub innego oznaczenia, nie będącego w rzeczywistości dostawcą oferowanego towaru lub usługi, mając tym samym istotny wpływ na podstawową funkcję firmy podmiotu uprawnionego.

Przedsiębiorcy poszukujący ochrony swojej firmy, marki czy loga, podejmują najczęściej następujące środki tzw. ochrony prewencyjnej: rejestrują odpowiednie domeny internetowe, dokonują zgłoszeń znaków towarowych w jak najszerszym zakresie (słowny, graficzny, graficzno - słowny), szczególnie używanych form graficznych. Uzyskanie (przynajmniej z formalnego punktu widzenia) pełnej możliwej ochrony kosztuje - i to nie mało. Dochodzenie roszczeń również wiąże się z koniecznością poniesienia znacznych kosztów i przebrnięcia przez trudne postępowanie dowodowe w procesie.

Ochrona zarejestrowanego znaku towarowego wykorzystanego w reklamie kontekstowej bez zgody uprawnionego (nie dotyczy to znaku renomowanego) nie jest w praktyce - na gruncie prawa własności przemysłowej, lub rozporządzenia Rady 40/94/WE z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego, (DZ. Urz. WE L 11 z 14 lutego 1994) - tak proste i oczywiste jakby to mogło się na pierwszy rzut oka wydawać. Problem tkwi w aspekcie procesowym - wykazaniu naruszenia prawa ochronnego na znak towarowy.

Większe szanse uzyskania skutecznej ochrony należy upatrywać na gruncie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej w skrócie: "u.z.n.k."). Należy nadmienić, iż regulacje p.w.p. i u.z.n.k. dają możliwość kumulacji roszczeń podmiotu uprawnionego. W praktyce zasada ta oznacza, iż w przypadku wystąpienia przesłanek z u.z.n.k. i p.w.p, ochrona przed naruszeniem dopuszczalna jest na podstawie obu ustaw, jak również każdej z w/w ustaw z osobna. Warto wspomnieć, iż na gruncie u.z.n.k., przeciwnie do regulacji p.w.p. ciężar dowodu spoczywa na stronie pozwanej. W procesie zatem wystarczy wykazać naruszenie prawa lub dobrych obyczajów przez stronę pozwaną i uprawdopodobnić zagrożenie własnych interesów.

Zarejestrowanie znaku towarowego umożliwia przedsiębiorcy korzystanie z prawa ochronnego na znak towarowy na gruncie p.w.p. Jednakże już samo zarejestrowanie przez przedsiębiorcę własnej firmy przez właściwy Wydział Gospodarczy KRS Sądu Rejonowego pozwala na korzystanie z ochrony na gruncie u.z.n.k.

Zgodnie bowiem z treścią regulacji kodeksu cywilnego - art. 433 ust. 1 k.c. - podstawową funkcją firmy przedsiębiorcy jest jego zindywidualizowanie, mające na celu odróżnienie go od innych podmiotów prowadzących działalność gospodarczą na tym samym rynku. Przyznanie przez prawodawcę uprawnionemu do firmy wyłącznego doń prawa ma na celu ochronę jego szczególnych interesów, poprzez zagwarantowanie spełniania właściwych funkcji firmy, w szczególności gwarantowania konsumentom pochodzenia towaru lub usługi.

Alternatywna ochrona ma szczególne znaczenie dla podmiotów, które nie mają możliwości lub mają znaczne trudności w procesowym wykazaniu przesłanek prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd oraz użycia w handlu na gruncie p.w.p.

Kancelaria Prawna Skarbiec