Jesienią pracodawcy mogą zyskać nowe narzędzie w walce z COVID-19. Pracownik nie będzie miał wyboru

Wymaganie od zatrudnionego przeprowadzenia go lub okazania certyfikatu covidowego, jest całkowicie sprzeczne z przepisami. Może spotkać się odmową i zostać uznane za naruszenie zasady równego traktowania. Sytuację może zmienić projektowana ustawa, która da pracodawcom narzędzie prawne m.in. do pytania pracowników o wynik testu, fakt przebytej infekcji i przyjęcie szczepienia. Rozwiązanie ma szansę wejść w życie już jesienią br. Choć jest mocno spóźnione, to nadal wydaje się potrzebne. Według wielu lekarzy, pod koniec roku czeka nas kolejna fala zakażeń. Do tego ww. regulacja może być postawą dla kolejnych aktów prawnych, które znajdą zastosowanie w innego rodzaju sytuacjach pandemicznych.

Na podstawie obecnego stanu prawnego, pracodawca nie może żądać udokumentowania danych osobowych przez okazanie negatywnego wyniku testu diagnostycznego w kierunku SARS-CoV-2, zaświadczenia o przebytej infekcji wirusa SARS-CoV-2 lub certyfikatu o zaszczepieniu przeciwko COVID-19. Pracownik nie ma bowiem żadnego obowiązku, by godzić się na przetwarzanie danych dotyczących jego zdrowia. Pracodawca może uzyskać od niego takie informacje tylko i wyłącznie na podstawie dobrowolnej zgody, udzielonej z inicjatywy osoby zatrudnionej lub kandydata do pracy. Mówi o tym wprost art. 22(1b) Kodeksu pracy.

Od powyższych kwestii są jednak wyjątki. Dotyczą one wszystkich pracowników placówek prowadzących działalność leczniczą. Obejmują też osoby realizujące usługi farmaceutyczne, zadania zawodowe lub czynności fachowe w ogólnodostępnych aptekach lub w punktach aptecznych.

Wszystkie ww. osoby podlegają obowiązkowi szczepień przeciwko COVID-19 i powinny obecnie dysponować unijnym cyfrowym certyfikatem. W pozostałych przypadkach informacje nt. wykonania szczepienia lub ujemnego wyniku testu antygenowego dot. COVID-19 bądź innej choroby zakaźnej mieszczą się w katalogu danych, których podania nie ma prawa żądać pracodawca.

Należy wyraźnie podkreślić, że postawa pracodawcy, który wymaga od pracownika (niepracującego w placówce leczniczej czy farmaceutycznej) okazania certyfikatu covidowego lub zrobienia testu antygenowego bądź sprawdzania innej choroby zakaźnej, jest sprzeczna z obecnie obowiązującymi przepisami prawa. Zatrudniony może więc odmówić wykonania takiego polecenia.

Ponadto na mocy aktualnie obowiązujących przepisów, pracownik, który odmawia przekazania danych dotyczących swojego stanu zdrowia, w tym w szczególności informacji o przyjęciu bądź braku szczepienia, nie może zostać potraktowany jako osoba niezaszczepiona przeciwko COVID-19. Pracodawca nie ma też żadnych narzędzi prawnych do weryfikacji certyfikatu covidowego osoby zatrudnionej.

Brak zgody na przekazanie ww. informacji bądź wycofanie przez pracownika lub kandydata do pracy nie może być podstawą niekorzystnego traktowania go ani powodować jakichkolwiek negatywnych dla niego konsekwencji. Absolutnie nie może stanowić przyczyny uzasadniającej odmowę zatrudnienia, wypowiedzenie umowy o pracę lub jej rozwiązanie. Jeśli pracodawca wręczy pracownikowi wypowiedzenie, wskazując, iż jego przyczyną jest np. brak realizacji obowiązku szczepienia, a zwolniony złoży odwołanie, jest szansa, iż sąd pracy przywróci go do pracy lub zasądzi na jego korzyść odszkodowanie.

Jeżeli nawet pracodawca uzyskał dane na temat tego, które osoby w jego firmie są niezaszczepione, to i tak nie może dokonać zmiany w zakładzie pracy bądź innym miejscu wyznaczonym do jej wykonywania, a także zmieniać grafików. Ponadto nie ma prawa polecić pracownikowi innego rodzaju zadań niż te, które wynikają z umowy, w innym miejscu niż wcześniej.

Gdyby pracodawca na podstawie wewnętrznych zarządzeń, zastosował ww. środki, jego działanie mogłoby zostać potraktowane jako naruszenie zasady równego traktowania w zatrudnieniu. Odmienne podejście do pracowników zaszczepionych i niezaszczepionych, szczególnie w zakresie możliwości przebywania i poruszania się po zakładzie pracy, dostępu do szkoleń pracowniczych czy możliwości awansowania, może również zostać uznane za dyskryminację pośrednią.

Jednak sytuacja, w której brakuje przepisów uprawniających pracodawcę do zbierania ww. danych, ma szansę się zmienić już jesienią tego roku. W grudniu ub.r. wpłynął do Sejmu poselski projekt ustawy o szczególnych rozwiązaniach zapewniających możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w czasie epidemii COVID-19.

Jeżeli taka ustawa wejdzie w życie, to umożliwi pracodawcy żądanie od pracownika lub osoby pozostającej z nim w stosunku cywilnoprawnym okazania informacji o posiadaniu ważnego negatywnego wyniku testu diagnostycznego w kierunku SARS-CoV-2, przebytej infekcji wirusa SARS-CoV-2 lub wykonaniu szczepienia przeciwko COVID-19. Do tego projektowane rozwiązanie wprowadziłoby m.in. możliwość delegowania zatrudnianych osób poza stałe miejsce wykonywania obowiązków lub do innych zadań, z wynagrodzeniem odpowiadającym obecnemu rodzajowi pracy.

Należy również zaznaczyć, że projektowane rozwiązania są ograniczone do okresu niezbędnego do realizacji określonego w projekcie ustawy celu, jednak nie dłużej niż do końca obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo epidemii COVID-19. I dotyczą sytuacji, w których są niezbędne do przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa na terenie zakładu pracy.

Przedłożony projekt należy oczywiście uznać za mocno spóźniony, biorąc pod uwagę fakt, iż stan epidemii został wprowadzony 20 marca 2020 roku. Natomiast 16 maja 2022 roku został on przekształcony w stan zagrożenia epidemicznego. Ustawa ma szansę wejść w życie jesienią tego roku. Wówczas fala zachorowań może ponownie wzrosnąć, co już teraz zapowiadają lekarze. I wtedy, gdy problem powróci, faktycznie pracodawca będzie mógł skorzystać z możliwości przeniesienia osoby niezaszczepionej np. na pracę zdalną bądź do innej placówki.

Do tego warto dodać, że ustawa o szczególnych rozwiązaniach zapewniających możliwość prowadzenia działalności gospodarczej w czasie epidemii COVID-19 może przygotować dobry grunt do powstania kolejnych aktów prawnych, które znajdą zastosowanie, gdy pojawią się inne pandemie. Lekarze przecież ostrzegają, że należy być na nie gotowym.

Oczywiście należy wziąć również pod uwagę scenariusz, w którym projektowane zmiany nie wejdą w życie. Można bowiem zauważyć, iż prace nad tym projektem ustawy trwają wyjątkowo długo, pomimo pilności zagadnienia. Jeśli przepisy nie zostaną wprowadzone, to pracodawcy nie uzyskają prawnych podstaw do weryfikacji, czy pracownik jest zaszczepiony lub ma negatywny wynik testu na obecność wirusa. Będzie też brakowało podstawy do walki z innymi epidemiami.

dr Karolina Mazur, radca prawny