Lektura prasy codziennej z ostatnich tygodni potwierdziła okoliczności powszechnie znane, iż przepisy mające przeciwdziałać tego rodzaju praktykom istnieją, jednakże często nie są efektywnie egzekwowane. Problemem nie jest brak właściwych przepisów, lecz ich nieodpowiednie stosowanie, względnie - nieprawidłowy przepływ informacji pomiędzy organami pełniącymi funkcje kontrolne bądź nadzorcze. Warto zwrócić uwagę na podstawowe zagadnienie, które sprowadza się do odpowiedzi na pytanie: czym jest tzw. shadow banking i w oparciu o jakie przepisy lub regulacje system ten funkcjonuje?
Termin shadow banking zakresem obejmuje nie tylko przyjmowanie środków pieniężnych powierzonych pod jakimkolwiek tytułem zwrotnym i płatnych na żądanie lub z nadejściem oznaczonego terminu (czynność bankowa, wskazana w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo bankowe), lecz przede wszystkim inwestowanie takich środków na rynkach finansowych przez różnego rodzaju podmioty (tzw. spółki celowe), których działalność nie podlega regulacjom ostrożnościowym, ani nadzorowi instytucji państwowych. Wśród motywów działalności wymienia się przede wszystkim optymalizację podatkową oraz okoliczność, iż pewne techniki inwestycyjne (m.in. złożone strategie inwestycyjne, bazujące na derywatach OTC i zawierane w celach spekulacyjnych) z uwagi na wysoki poziom ryzyka, mogą być niedostępne dla banków, funduszy inwestycyjnych lub innych podmiotów podlegających regulacjom ostrożnościowym. Należy także zwrócić uwagę, iż zakres znaczeniowy zwrotu shadow banking nie jest jednolity i różni się, zależnie od porządku prawnego, w którym dana instytucja finansowa funkcjonuje - działania prowadzone w jednym państwie niekoniecznie będą prawnie dopuszczalne w innych państwach lub obszarach prawnych.
Wśród podstaw prawnych tego rodzaju działalności w Polsce wskazać należy zasadę swobody umów (art. 3531 ustawy kodeks cywilny), którą ograniczają (i) właściwość (natura) zobowiązania, (ii) ustawy oraz (iii) zasady współżycia społecznego. Istotne znaczenie będzie mieć treść przepisów ustaw regulujących działalność bankową lub inwestycyjną oraz wymogi prawne dla jej prowadzenia. Działalność bankowa oraz maklerska z mocy prawa podlega nadzorowi, stąd działalność "parabankowo-inwestycyjna" opierać się będzie o inne przepisy, takie jak m.in. regulacje dotyczące pożyczek gotówkowych, inwestycji typu private equity (w akcje lub udziały spółek niepublicznych), prywatnych umów w przedmiocie zarządzania aktywami finansowymi, a nawet umów przechowania (towarowe depozyty nieprawidłowe).
Wskazane przykłady dobitnie ukazują, iż oprócz relatywnie wysokiego poziomu ryzyka inwestycyjnego uwzględnić też trzeba ryzyko prawne, związane z niektórymi konstrukcjami prawnymi (ważność oraz skuteczność postanowień). Doświadczenia z lat minionych jednoznacznie potwierdzają tezę, że na rynku finansowym "nie ma nic za darmo" - proponowane wysokie zyski są najczęściej konsekwencją takiegoż ryzyka, które towarzyszy danej inwestycji. Temat ten będzie dyskutowany podczas Polskiego Kongresu Regulacji Rynków Finansowych 2012, który odbędzie się Warszawie w dniu 11 października 2012 r.
Andrzej Świderski
Więcej informacji na stronie internetowej kongresu: www.finansowy.allerhand.pl
- - - - - - - - -
Andrzej Świderski - współpracownik naukowy Instytutu Allerhanda w Krakowie; przygotowuje rozprawę doktorską dotyczącą umów w przedmiocie kredytowych instrumentów pochodnych w Katedrze Prawa Gospodarczego Prywatnego Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Jagiellońskiego.
Biznes INTERIA.PL na Facebooku. Dołącz do nas i czytaj informacje gospodarcze
