Umowy o popieraniu i wzajemnej ochronie inwestycji (BIT) nie będą dłużej chronić inwestorów

Umowy BIT stwarzają szczególne zasady wspierania inwestycji. Ich celem jest zapewnienie szczególnej ochrony inwestorom z jednego państwa, prowadzącym biznes w drugim państwie. Mają one chronić przed działaniami państwa, w którym prowadzona jest działalność, w tym przed bezprawnymi działaniami urzędów, wszelkimi formami dyskryminacji, a także zmianami prawa prowadzącymi do niesłusznego poszkodowania przedsiębiorców.

Szczególne znaczenie w kontekście realizacji tych celów ma powierzenie rozstrzygania sporów sądom polubownym z innych państw (niebędących stroną umowy). To pozwala zachować niezależność. Sąd taki jest zobowiązany dokładnie zbadać stan sprawy i oceniać go w kontekście obowiązującego prawa, podobnie jak sądy krajowe. Mimo to praktyka pokazuje, że w sporach przed tymi sądami przedsiębiorca ma większe szanse na uzyskanie pozytywnych dla siebie rozstrzygnięć. Sądy te chętniej niż sądy powszechne przyznają wysokie odszkodowania odpowiadające faktycznie poniesionej szkodzie, kierując się ochroną przedsiębiorców. Dlatego też umowy BIT coraz bardziej zaczynają przeszkadzać niektórym państwom.

Sprawa badana przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej - Słowacja przeciwko Achma BV, rozstrzygnięta wyrokiem z 6 marca 2018 r., C-284/16, dotyczyła ważności zapisu na sąd polubowny wynikającego z umowy BIT między państwami Unii Europejskiej - Słowacją i Holandią. Achma - podmiot holenderski, twierdząc, że poniosła szkodę w wyniku zmiany prawa na Słowacji, powołała się na umowę BIT i zażądała rozstrzygnięcia sprawy przez sąd polubowny. Rząd Słowacji kwestionował taką możliwość, twierdząc, że umowy BIT między państwami Unii w ogóle nie powinny być zawierane. Jako miejsce arbitrażu wskazano Niemcy. Sąd powszechny niemiecki miał zatem stwierdzić, czy jurysdykcja sądu polubownego jest dopuszczalna. Ten powziął jednak poważne wątpliwości, a w konsekwencji wystąpił z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.

Trybunał przyznał rację Słowacji, kwestionując możliwość stosowania przepisów o zapisach na sądy polubowne wynikające z umów BIT między państwami członkowskimi Unii Europejskiej. Zdaniem Trybunału przepisy te są niezgodne z Traktatem o funkcjonowaniu Unii Europejskiej.

Trybunał zauważył, że umowa BIT przewiduje orzekanie przez sąd polubowny m.in. na podstawie prawa obowiązującego w państwie będącym stroną sporu, w tym także prawa unijnego, które jest wiążące dla każdego państwa członkowskiego. To oznacza, że powołany do rozstrzygania sporów sąd arbitrażowy jest powoływany do dokonywania wykładni i stosowania prawa Unii Europejskiej, w tym przepisów dotyczących swobód podstawowych, takich jak swobody przedsiębiorczości i przepływu kapitału. Sąd ten nie stanowi jednak elementu powszechnego systemu sądowego i nie może być traktowany jako sąd państwa członkowskiego w rozumieniu traktatów. W konsekwencji nie może przedstawiać Trybunałowi wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. Wobec ostateczności orzeczeń sądu arbitrażowego i ograniczonej ich kontroli przez sądownictwo państwowe zdaniem Trybunału nie jest zapewniona pełna skuteczność prawa unijnego. To zaś oznacza, że stosowanie zapisów na sąd polubowny na podstawie umów międzynarodowych między państwami członkowskimi Unii Europejskiej jest niedopuszczalne.

Umowy BIT są dość powszechnym sposobem wspierania przedsiębiorczości i zachęcania inwestorów z innych państw do prowadzenia biznesu w danym kraju. W Polsce były szczególnie popularne zaraz po roku 1989 r. - w kilka lat Polska zawarła kilkadziesiąt takich umów. Obecnie coraz częściej mówi się o ich wypowiadaniu. Problemem mają być zbyt wysokie odszkodowania orzekane przez sądy polubowne. Kwoty rzeczywiście bywają zawrotne. W jednej z najgłośniejszych spraw dotyczących Polski - sporu z Eureko, mówiło się o odszkodowaniu w wysokości 6 miliardów złotych. I choć sprawa zakończyła się ugodą, zapewne to konieczność poddania się jurysdykcji sądu arbitrażowego sprawiła, że wypłacono gigantyczne odszkodowanie w wysokości 4,77 mld złotych. To wciąż jednak niewiele w porównaniu z innymi sprawami rozstrzyganymi na świecie na postawie umowy BIT - w sprawie Jukos przeciwko Rosji zasądzone odszkodowanie wyniosło 50 mld dolarów i to nie licząc późniejszych odszkodowań na rzecz akcjonariuszy. Zdając się na sądownictwo państwowe, zwykle takie kwoty są nieosiągalne.

Obecnie Trybunał dał silny powód do tego, aby rozwiązywać lub wypowiadać te umowy, natomiast w przypadku sporu - kwestionować jurysdykcję sądu polubownego. Pozostają więc sądy powszechne. W sytuacji, w której spory trwają w nich latami, a interes przedsiębiorców często zdaje się schodzić na dalszy plan, pozycja przedsiębiorców zagranicznych może być dużo słabsza. Nie oznacza to jeszcze poddania się bezwolnie nadużyciom administracji, które w Polsce, zwłaszcza w kwestiach podatkowych, są dużym problemem. Jednak zapewne o wiele cięższa będzie walka o prawa przedsiębiorców w kraju. W tym celu stałe wsparcie prawne wydaje się jeszcze bardziej istotne.

radca prawny Robert Nogacki

^{Kancelaria Prawna Skarbiec specjalizuje się w ochronie majątku oraz doradztwie strategicznym dla przedsiębiorców}