Polskim firmom grożą bankructwa. Rząd może im pomóc zmieniając warunki umów

• Czy przedsiębiorcy mogą zmieniać warunki finansowe umów w szczególności w przypadku umów zawieranych w ramach przetargów publicznych?

• Ustawa o zamówieniach publicznych przewiduje pewne możliwości zmiany warunków umów, ale zamawiający ich nie stosują. To może spowodować straty przedsiębiorców i bankructwa. Jak można temu zapobiec? 

• Wyższe koszty surowców, przerwy w dostawach podzespołów, koszty energii, braki kadr powodujące wzrost koszty płac wpływają na konieczność podnoszenia kosztów realizacji umów. Jak wyliczać takie podwyżki? Co zamawiający powinien uwzględniać w takich podwyżkach? Czy zamawiający powinni się bać zmian w wynagrodzeniach takich umów?

• Według przepisów sam fakt naliczania kar w ramach przetargów publicznych powoduje zagrożenie wykluczanie firm z przetargów za kary. Czy za chwile nie będzie firm realizujących zamówienia publiczne?

Eksperci zwracają uwagę, że nowa sytuacja po wybuchu wojny na Ukrainie i wprowadzeniu sankcji na Rosję oraz Białoruś niesie za sobą wzrost kosztów firm i konieczność podnoszenia przez nie cen przez firmy. Wiele firm pracuje na umowach długoterminowych, utrzymaniowych, które były podpisywane kilka lat temu i teraz stają się bez podwyżek coraz mniej dochodowe lub w ogóle deficytowe.  

- Branża budowlana i współpracujące z nią to 7-8 proc. polskiego PKB oraz ponad 220 mld zł rocznego przychodu. W branży działa 500 tys. podmiotów i 1,2 mln pracowników. Pandemia nie była dla naszej branży złym okresem, mieliśmy wzorową współpracę z zamawiającymi i dostawcami, firmy wręcz poprawiły swoją rentowność. GUS pokazał bardzo dobre odczyty za pierwsze dwa miesiące 2022 r. i przygotowywaliśmy się raczej do tego, że to będzie dobry rok, lepszy niż 2021 r., oczywiście wiedząc o problemach, które budowlanka ma od wielu lat, czyli o braku indeksacji cen, niezrównoważonych umowach między wykonawcami a zamawiającymi, braku wystarczającej ilości pracowników - mówi Dariusz Blocher, dyrektor na Europę w Grupie Ferrovial, członek rady nadzorczej Budimeksu, a wcześniej prezes tej firmy. 

- Ale 24 lutego wydarzyła się wojna w Ukrainie, która dramatycznie wpłynęła na branżę. Odpłynęło nam bardzo dużo pracowników. Na 480 tys. obcokrajowców pracujących w budownictwie 380 tys. to Ukraińcy i 30 tys. z nich wyjechało. To nas dotknęło bezpośrednio, a dodatkowo ceny niektórych materiałów wzrosły trzykrotnie. Części materiałów, opartych o stal, elementy ropopochodne, nie ma. Wszyscy nagle zauważyliśmy, że kontrakty nie będą mogły być wykonane w terminie jaki zakładaliśmy, bo nie ma z czego i nie ma kim. Koszty, przy średniej rentowności branży 4-5 proc., rosną kilkanaście czy kilkadziesiąt procent. Stanęliśmy więc u progu zdawania egzaminu między nami a zamawiającymi. Pytanie czy branża budowlana przetrwa. Jeżeli liczymy, że Polska nagle wróci do pozycji sprzed wojny to tak się nie stanie, to się już nigdy nie zmieni - staliśmy się bowiem krajem frontowym, będzie dużo mniej inwestycji prywatnych i ceny nie spadną - podkreślił Blocher.

Zdaniem Marka Kowalskiego, przewodniczącego Federacji Przedsiębiorców Polskich, największy problem, który dziś widać na polskim rynku, to brak rąk do pracy. 

- Większość mężczyzn wróciła na Ukrainę walczyć o swój kraj. Co prawda przyjechało sporo kobiet, ale nie są w stanie zastąpić mężczyzn w budownictwie - podkreśla szef FPP. 

- Na skutek wojny i sankcji nałożonych na Rosję i Białoruś zerwały nam się surowcowe łańcuchy dostaw i państwo musi pomóc rozwiązać ten problem - a nie mówię tylko o ropie i gazie, mówię np. o drewnie, stali i o tworzywach sztucznych. Oczywiście w tle są też rynki zbytu, bo dla niektórych branż - jak spożywcza - kierunek wschodni był bardzo dobrym rynkiem zbytu, którego już nie ma. Ale to mniejszy problem, bo są inne rynki jak Europa czy Afryka. Dziś największa bolączka to brak surowców i jeśli tego nie rozwiążemy stanie produkcja motoryzacyjna czy meblarska - dodaje Kowalski

Monika Wandzel, radca prawny z Kancelarii Nowicki Piber Wandzel przypomina, że prawo dotyczące zamówień publicznych przewiduje możliwość zmiany umowy w przypadku zaistnienia sytuacji niemożliwych do przewidzenia. 

- W tym przypadku można mówić zarówno o waloryzacji wynagrodzenia, ale także o zmianie umowy. Co ciekawe, w ostatnim czasie pojawiła się opinia prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, chyba jako efekt potrzeb rynku, wskazująca na te możliwości. Oprócz tego, że mamy umowy, które przewidują możliwość waloryzacji w konkretnych przypadkach jak wzrost podatku czy podniesienie wynagrodzenia minimalnego lub inflacja to w prawie zamówień publicznych mamy klauzule, które mówią, że jeżeli przy dołożeniu należytych staranności nie dało się przewidzieć pewnych okoliczności, które zaistniały, to jak najbardziej zmiana umowy jest możliwa. W ramach klauzuli zmiany umowy można zmieścić zmianę sposobu jej wykonywania jak również wynagrodzenie. Pamiętajmy, że jeszcze 20 lutego mieliśmy inne spojrzenie, z nadzieją, że to będzie dobry rok, ale sytuacja się zmieniła - wskazuje Wandzel. 

Mecenas z Kancelarii Nowicki Piber Wandzel przypomina, że każdy zamawiający może stwierdzić, iż nie mógł przewidzieć wybuchu wojny, odpływu pracowników czy tak dużego wzrostu kosztów. 

- Jak najbardziej, te umowy można zmieniać. Problemem jest obawa po stronie zamawiających, a te możliwości nie były wcześniej powszechnie stosowane. Zdarzało się to gdy rząd ogłaszał wzrost minimalnego wynagrodzenia, co było dość prosto wyliczalne. Teraz widzimy obawę po stronie zamawiających jak to zrobić, ale ona powinna zniknąć, bo przecież mamy do czynienia z sytuacją, której nie dało się wcześniej przewidzieć. Mamy ogromny wzrost inflacji i wynagrodzeń, co nie było do przewidzenia przy ofertach składanych kilka lat temu - podkreśla mec. Wandzel.

Marek Kowalski przypomina, że Federacja Przedsiębiorców Polskich od dawna wskazuje na istniejący problem - chodzi o dobre praktyki pomiędzy zamawiającym a wykonawcą. 

- Dobre praktyki w Polsce, niestety, od 30 lat nie zdają egzaminu. Nie mam więc takiej nadziei, jak pani mecenas, bo na drodze stoi jeden bardzo ważny przepis - art. 231 kodeksu karnego, który mówi o odpowiedzialności urzędniczej. Dziś urzędnik, jeśli będzie szedł na rękę przedsiębiorcy, będzie musiał się tłumaczyć swoim władzom dlaczego był dobry np. dla Budimeksu, bo może coś jest na rzeczy i sprawa nie jest czysta? To jest największy kłopot - wskazuje Kowalski. 

- Dwa lata temu pojawiło się prawo przedsiębiorcy, które rozstrzyga pewne zapisy na jego korzyść. Ale jeżeli prawo przedsiębiorcy nie zostanie przełożone na kodeks karny, to zamawiający będzie miał bat nad sobą, żeby nie został oskarżony o przyjęcie korzyści materialnych gdy podjął racjonalną decyzję. Dlatego też często zamawiający idą z nami do sądu, bo wtedy mogą powiedzieć: to nie my, to sąd - dodaje szef FPP. 

Kowalski oczekiwałby jasnego określenia kiedy waloryzacja może mieć miejsce, a kiedy nie. 

- Po 2021 r. waloryzację mamy zapisaną w przepisach, ale ona i tak jest za niska, bo nikt nie mógł przewidzieć takiej wysokiej inflacji. Dlatego należy usiąść do stołu i podzielić odpowiedzialność, czyli ryzyko handlowe, które nie może być przeniesione w 100 proc. ani na zamawiającego, ani na wykonawcę. Rząd powinien usiąść z nami do rozmów i to ustalić - podkreśla. 

- Jak wygląda alternatywa? To rozwiązywanie umów i nowe przetargi. My zaproponowaliśmy przyjęcie 40 proc. ryzyka po stronie przedsiębiorców, 60 proc. po stronie zamawiającego. A przecież nowy przetarg to 100 proc. ryzyka po stronie zamawiającego. Dlatego rozwiązania musimy szukać jak najszybciej - dodaje Marek Kowalski.

- Część pracowników wyjechała, a ci którzy przyjeżdżają nie koniecznie są informatykami. Mamy problemy ze sprzętem, surowcami, łańcuchami dostaw. Do tego dochodzi sprawa Chin, a duża część dostaw pochodzi z Azji. Nie wiemy ile potrwa wojna w Ukrainie - podkreśla Tomasz Krzyżanowski, radca prawny reprezentujący Polską Izbę Informatyki i Telekomunikacji oraz Kancelarię Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy. 

- W informatyce możemy zmieniać umowy na podstawie wskaźnika inflacji czy wzrostu średnich wynagrodzeń, ale ustawa nie zabrania odwołania się do wskaźników cen, które były aktualne w chwili składania oferty. (...) Trzeba dojść do rozwiązania najbardziej rozsądnego w każdym przypadku. Grunt, żeby było przekonanie i wiedza po stronie zamawiających, że można i nic za to nie grozi, a wykonawcy muszą solidnie się przygotować i pokazać przesłanki za podwyższeniem wynagrodzenia - dodaje.

- Pożądany byłby konkretny sygnał ze strony rządu. Opinia UZP jest o tyle dobra, że można zmieniać warunki zamówienia. Często zamawiający potrzebuje bodźca i ta opinia takim bodźcem także może być. Nie chodzi przecież o to, żeby zrekompensować wszystkie straty wykonawcy, tylko by znaleźć równowagę ekonomiczną podobną do tej z czasu składania oferty - podkreśla Krzyżanowski. 

- Bez tych zmian wynagrodzeń możemy mieć problem, wykonawcom może nie opłacać się dalsza realizacja kontraktów. A dla każdego zamawiającego dużo gorzej będzie jak np. wrażliwy system i informatyczny nie będzie wdrażany i utrzymywany. Wtedy straty mogą być większe niż koszt podniesienia wynagrodzenia. Tu chodzi o urealnienie kosztów.

Według Dariusza Blochera, "trzeba rozwiązać problem, który dziś mamy, bo on doprowadzi do gigantycznych problemów branży budowlanej, upadłości i wszystkich nas będzie to więcej kosztowało". 

Były prezes Budimeksu podkreśla, że o braku zaufania można mówić także pomiędzy zamawiającym i wykonawcą w sektorze prywatnym. 

- Trzy lata temu udało się wprowadzić mechanizm waloryzacji cen. Ale mówiliśmy wtedy "nie wprowadzajmy sztucznych ograniczeń". Zapewniano nas, że "przecież ceny nie mogą wzrosnąć trzykrotnie". Minęły trzy lata i mamy tego dowód - przypomina Blocher. 

- Mechanizm jest wypracowany - najwięksi zleceniodawcy stosują te przepisy (PLK, PKP, GDDKiA czy Polskie Wody). Są koszyki waloryzacyjne, ale zmieniłbym ten limit. Niech to nie będzie 5 proc. Mamy też zaszyty mechanizm dzielenia się ryzykiem, bo tylko 50 proc. kosztów jest waloryzowane. Więc wystarczy znieść ten limit. Branża nie zarobi, ale i nie straci 20 proc. Warto byłoby przenieść ten mechanizm np. na klientów samorządowych - podkreśla Dariusz Blocher.

- Zastanówmy się też nad terminem kontraktów i niech pojawią się wytyczne od klientów publicznych, żeby nie stosować tego limitu. Umowy działają w dwie strony i jak ceny zaczną spadać, to zamawiający będą to potrącać - wskazuje członek rady nadzorczej Budimeksu. 

Mec. Wandzel sugeruje, że w obecnej sytuacji warto przesunąć termin umowy, podnieść wynagrodzenie, bo w górę poszły koszty osobowe i materiałów, a nawet zmienić sposób realizacji umowy. 

- Jedynym sposobem na to jest stworzenie inteligentnego zamawiającego, który nie będzie się bał. A teraz można wszczynać postępowania mediacyjne przed Prokuratorią Generalną, która uczciwie podchodzi do tych tematów. Zawierane porozumienia są uważane jako bezpieczny dokument, który daje pewność urzędnikowi, że nikt mu nie postawi zarzutu podwyższenia ceny, bo miał z tego korzyść. Inaczej przecież musiałby rozpisać przetarg, a nowa oferta byłaby wyższa o minimum 30 proc. Więc to korzyść dla obu stron - mówi Monika Wandzel. 

- Na końcu potrzebna jest wola zamawiających i pieniądze, a tych nie widzimy. Dlatego apelujemy do wszystkich: Krajowy Plan Odbudowy i fundusze unijne są dla naszej branży niezbędne - podkreśla Dariusz Blocher. 

- W branży IT czy medycynie są podstawy by się dogadać nawet bez konieczności mediacji. Mediacja jest dobrym pomysłem, gdy zamawiający i wykonawca nie mogą się porozumieć - ocenia Tomasz Krzyżanowski. 

- Obecne przepisy, o których wspominała mec. Wandzel, pozwalają na zwiększenie ceny do 50 proc. w odniesieniu do pierwotnej ceny. Pozostaje kwestia uzasadnienia przez wykonawcę i chęci dogadania się ze strony zamawiającego - dodaje. 

Marek Kowalski zwraca uwagę, że kończy się kolejna perspektywa unijna, której rozliczenie nastąpi do 2024 r. - W większości przypadków firmy, które są wykonawcami nie zmieszczą się w tym czasie. Apelowaliśmy już do premiera by ten zwrócił się do UE o wydłużenie terminu na rozliczenie środków przynajmniej o rok. Może się okazać, że firmy nie są w stanie rozliczyć pieniędzy - podkreśla przewodniczący FPP.

Mec. Monika Wandzel przypomina, że zgodnie z obowiązującym prawem za samo naliczenie kary umownej wykonawca powinien zostać wykluczony z postępowań na 3 lata. 

- Wiem, że problem został dostrzeżony i przepis zostanie zmieniony, ale dziś jest z tym problem. Jeśli firmy będą schodzić z budowy, każdy zamawiający będzie naliczać kary i może się okazać, że za 3 miesiące nie będziemy mieli ani jednej firmy w budowlance, informatyce, w usługach, która nie ma naliczonej kary w zamówieniach publicznych i nie będzie mogła dostać następnego zamówienia - podkreśla Wandzel. 

- Konieczny byłby głos UZP czy Prokuratorii Generalnej oraz stanowisko UZP do tych wyroków, które zapadły. Na razie wykluczenia są pojedyncze, ale jak trend się utrzyma to nie wiem kto będzie składał oferty za 3 miesiące. Ten problem połączył się z waloryzacją i coś z tym trzeba szybko zmienić. Konieczna jest systemowa zmiana - dodaje radca prawny. 

Zdaniem Marka Kowalskiego, konieczne są przepisy przejściowe w tym zakresie. 

Dariusz Blocher zwraca uwagę, że każda firma będzie szukała rozwiązania w takiej sytuacji i "będą powstawały firmy teczki, a nie o to nam chodziło". 

- Niemcy już poprawiły warunki zamówień publicznych, jest ustawa dotyczące regulacji cen, podobnie jest w Czechach czy Wielkiej Brytanii. Tam jest kara 1 funta przy miliardowych kontraktach, a u nas mamy mnogość kar i problemy z ich wyegzekwowaniem - podkreśla Blocher. 

Paweł Czuryło