Spam i telemarketing - problemy prawne
Wykorzystanie metod komunikacji na odległość jest nieocenionym elementem pozyskiwania nowych klientów i prowadzenia działań marketingowych. Jednak musi mieścić się w granicach obowiązujących przepisów, za których przekroczenie przedsiębiorca może zostać ukarany.
Podstawowym aktem prawnym, który powoduje znaczące komplikacje dla przedsiębiorców, jest ustawa o prawach konsumenta. Obowiązuje ona już ponad półtora roku i przedsiębiorcy dokładnie zapoznali się z zasadami swojej odpowiedzialności za wady towarów. Problemów jednak w dalszym ciągu przysparzać mogą pozostałe jej przepisy dotyczące np. komunikacji na odległość.
Jednym z przepisów wywołujących problemy jest art. 48 ustawy o prawach konsumenta, który miał na celu nowelizację art. 172 ust. 1 Prawa telekomunikacyjnego (Dz. U. z 2014 r. poz. 243 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem zakazane jest używanie telekomunikacyjnych urządzeń końcowych i automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego, chyba że abonent lub użytkownik końcowy uprzednio wyraził na to zgodę. Określenie "telekomunikacyjne urządzenia końcowe" odnosi się do urządzeń telekomunikacyjnych przeznaczonych do podłączenia bezpośrednio lub pośrednio do zakończeń sieci (art. 2 pkt 42 ustawy). W praktyce zatem obejmuje ono zarówno telefon, tablet, jak i komputer.
Zatem wskutek znowelizowania art. 172 Prawa telekomunikacyjnego prowadzenie działań marketingowych przy użyciu tych urządzeń wymaga uzyskania zgody klienta. Co więcej, zakaz ten odnosi się także do komputerów, zatem uniemożliwia (bez uzyskania stosownej zgody) wysyłanie tzw. spamu, czyli e-maili reklamowych w formie niezamówionej informacji handlowej.
Należy pamiętać, iż zakaz wysyłania spamu i stosowania telemarketingu bez uzyskania stosownej zgody dotyczy nie tylko konsumentów, ale i przedsiębiorców, osób prawnych, czy innych jednostek organizacyjnych (jako odbiorców). W praktyce zatem jakiekolwiek działania sprzeczne z treścią art. 172 Prawa telekomunikacyjnego, tj. wysyłanie spamu lub stosowanie telemarketingu bez uzyskania stosownej zgody są sprzeczne z obowiązującym prawem niezależnie od tego, do jakich podmiotów są kierowane.
Warto zaznaczyć, że zakaz ten dotyczy także tzw. automatycznych systemów wywołujących. W praktyce oznacza to, że zakazane jest także prowadzenie marketingu bezpośredniego poprzez wysyłanie wiadomości SMS czy automatycznych połączeń telefonicznych bez uzyskania zgody klientów.
Zgoda klienta na przesyłanie informacji handlowej może być wycofana w każdym czasie w sposób prosty i wolny od opłat.
Problem spamu, który w opinii typowego użytkownika internetu powoduje zaśmiecanie jego skrzynki e-mailowej, jest przedmiotem regulacji także innych aktów prawnych. Ustawa o świadczeniu usług drogą elektroniczną (Dz. U. z 2013 r. poz. 1422 ze zm.) zakazuje w art. 10 ust. 1 przesyłania niezamówionej informacji handlowej skierowanej do oznaczonego odbiorcy będącego osobą fizyczną za pomocą środków komunikacji elektronicznej, w szczególności poczty elektronicznej. Przy czym informację handlową uważa się za zamówioną, jeżeli odbiorca wyraził zgodę na jej otrzymywanie, w szczególności udostępnił w tym celu identyfikujący go adres elektroniczny. Złamanie tego zakazu jest czynem nieuczciwej konkurencji, który może powodować odpowiedzialność cywilną, np. w postaci nakazania wydania bezpodstawnie uzyskanych korzyści czy zasądzenia odpowiedniej sumy pieniężnej na określony cel społeczny.
W przypadku chęci wykorzystania metod komunikacji na odległość na potrzeby reklamy należy uzyskać zgodę klienta. Przy czym zgoda ta nie może wynikać jedynie z interpretacji oświadczenia klienta dokonanej przez przedsiębiorcę, ale musi być wyraźna i jednoznaczna. Jak bowiem wynika z art. 174 ustawy Prawo telekomunikacyjne, jeżeli przepisy ustawy wymagają wyrażenia zgody przez abonenta lub użytkownika końcowego, zgoda ta nie może być domniemana lub dorozumiana z oświadczenia woli o innej treści. Może być ona wyrażona drogą elektroniczną, pod warunkiem jej utrwalenia i potwierdzenia przez użytkownika. Można ją uzyskać także w trakcie korzystania przez konsumenta ze strony internetowej przedsiębiorcy, bądź przy zawieraniu umowy sprzedaży lub o świadczenie usług. Innym sposobem jest np. zaznaczenie przez klienta korzystającego ze strony WWW, pola dotyczącego zgody na przesyłanie mu informacji handlowej.
Częstym nadużyciem stosowanym przez przedsiębiorców jest wykorzystywanie adresu poczty elektronicznej (lub numeru telefonu) pozostawionego przez klienta do innych celów niż przesyłanie informacji handlowej bez jego zgody. Wykorzystanie tych danych na potrzeby np. telemarketingu jest możliwe w sytuacji, gdy konsument wyrazi zgodę na wykorzystywanie w celach marketingowych pozostawionych przez niego danych. Dodatkowo, jak wynika z materiałów publikowanych przez UOKiK, w przypadku konsumentów muszą oni sami wybrać opcję dotyczącą wyrażenia zgody na przesyłanie informacji handlowej. Niedopuszczalne jest, aby była ona zaznaczona w momencie otwarcia okna przez użytkownika strony internetowej.
Oprócz konsekwencji cywilnoprawnych za popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji określonych w art. 18 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.) za niewypełnianie obowiązku uzyskania zgody abonenta lub użytkownika końcowego grozi także kara wynikająca z art. 209 ust. 1 pkt 25 Prawa telekomunikacyjnego. Może ona sięgać 3% przychodu ukaranego podmiotu, osiągniętego w poprzednim roku kalendarzowym. Karę może nałożyć Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Dlatego przedsiębiorcy powinni przykładać szczególną wagę do uzyskania zgody osób, do których wysyłają informację handlową.
Podstawa prawna
Ustawa z dnia 30.05.2014 r. o prawach konsumenta (Dz. U. z 2014 r. poz. 827 ze zm.)
autor: Łukasz Wilmiński
Gazeta Podatkowa nr 12 (1262) z dnia 2016-02-11