Zielone światło dla PPP

Pierwszy akt prawny w sposób ogólny, ramowy, opisuje zasady tworzenia partnerstwa w oparciu o wspólną realizację przedsięwzięcia opartą na podziale zadań i ryzyk pomiędzy podmiotem publicznym i partnerem prywatnym (art. 1 ust. 2 ustawy). Akt ten wprowadza definicje kluczowe dla umowy, takie jak podmiot publiczny i partner prywatny, składnik majątkowy, wkład własny oraz pojęcie przedsięwzięcia.

Jednak podstawowym przepisem jest art. 4, który przewiduje w jakim trybie ma zostać wybrany partner prywatny. Ustawa o PPP przewiduje dwa tryby wyboru partnera prywatnego. Jeśli wynagrodzenie partnera prywatnego nie będzie pochodzić z budżetu podmiotu publicznego, a w większości będzie mu je przynosić przedsięwzięcie, które zrealizuje, to do wyboru partnera prywatnego stosuje się przepisy ustawy o koncesji. W innych przypadkach, do wyboru partnera prywatnego i umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym stosuje się przepisy ustawy prawo zamówień publicznych, w zakresie nieregulowanym w ustawie. Ostatnia nowelizacja ustawy wprowadziła wyłom w dwóch ścieżkach wyboru partnera prywatnego, wprowadzając zasadę, że w przypadkach, w których nie ma zastosowania ustawa o koncesji ani ustawa prawo zamówień publicznych, wyboru partnera prywatnego dokonuje się w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej i wolnej konkurencji oraz przestrzeganie zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności, przy odpowiednim uwzględnieniu przepisów niniejszej ustawy, a w przypadku wniesienia przez partnera publicznego wkładu własnego będącego nieruchomością, także przepisów ustawy o gospodarce nieruchomościami.

Zmiana ta pociągnęła za sobą uzupełnienie art. 3 ustawy o gospodarce komunalnej o formę realizowania zadań publicznych na zasadach ogólnych, czyli w trybie Kodeksu Cywilnego. Pozwala to zakończyć dyskusję o tym, czy po wejściu w życie ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym podmioty publiczne mogą w postępowaniu opartym na zasadach cywilnych wybierać inwestora prywatnego, z którym następnie zawiążą spółkę. Do tej pory istniała niepewność, w jakim zakresie jest to partnerstwo, które obliguje np. miasto do stosowania ustawy o PPP i wyboru partnera choćby w trybie ustawy o koncesji, a w jakim zakresie podmiot publiczny posiada dowolność w zakresie opracowania zasad takiego postępowania (np. w postaci regulaminu wewnętrznego), przeprowadzenia go w formule konkursu i wyboru inwestora po przeprowadzonych negocjacjach. Obecnie wydaje się, że ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym dopuszcza wybór inwestora prywatnego w oparciu o inne niż PPP narzędzia.

Ustawa o koncesji nazywana jest "małym PPP" ze względu na fakt, że stanowi rodzaj partnerstwa publiczno-prywatnego, w którym większość ryzyka ekonomicznego jest przeniesione na koncesjonariusza (art. 1 ust. 3 ustawy o koncesji). W przedsięwzięciach realizowanych w tej formule koncesjonariusz zobowiązuje się do wykonania przedmiotu koncesji za wynagrodzeniem, które stanowi w przypadku koncesji na roboty budowlane - wyłącznie prawo do eksploatacji obiektu budowlanego, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy; w przypadku koncesji na usługi - wyłącznie prawo do wykonywania usług, w tym pobierania pożytków, albo takie prawo wraz z płatnością koncesjodawcy. Płatność koncesjodawcy na rzecz koncesjonariusza nie może prowadzić do odzyskania całości związanych z wykonywaniem koncesji nakładów poniesionych przez koncesjonariusza. Koncesjonariusz ponosi w zasadniczej części ryzyko ekonomiczne wykonywania koncesji.

Należy pamiętać o tym, że w prawie unijnym partnerstwo publiczno-prywatne nie jest regulowane w odrębnym akcie prawnym. Zgodnie z wytycznymi dotyczącymi udanego partnerstwa publiczno-prywatnego a także z Zieloną Księgą z 2004 r., na poziomie Unii Europejskiej mamy do czynienia z dwiema formami PPP: kontraktualną (opartą na umowie) oraz instytucjonalną (opartą na spółce prawa handlowego). Polska ustawa o partnerstwie publiczno-prywatnym łączy te dwie koncepcje, czyli przewiduje najpierw zawarcie umowy o PPP, a następnie w celu realizacji przedsięwzięcia istnieje możliwość zawiązania spółki celowej. Wprowadzenie odrębnych koncesji na roboty budowlane oraz na usługi, uregulowanych w odrębnym akcie prawnym, doprowadziło do uporządkowania systemu regulacji w tym zakresie, czego wyrazem jest również ostatnia nowelizacja, która zmieniła brzmienie art. 4 poprzez dodanie, że przepisy ustawy o koncesji bądź ustawy prawo zamówień publicznych stosuje się nie tylko w zakresie postępowania na wybór partnera prywatnego, ale również do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. W związku z tym wyklarował się jasny podział, że umowa o PPP będzie albo umową o zamówienie publiczne albo umową o koncesji. Pozwoli to na uniknięcie podwójnego nazewnictwa pojęć w dokumentach, które kazały odwoływać się do ustawy o PPP, jak i do jednej z ustaw "proceduralnych". Dodatkowo, tym samym unifikuje i ujednolica to system zamówień publicznych w Polsce z regulacjami i wytycznymi unijnymi.

Przedsięwzięcia realizowane w formule partnerstwa publiczno-prywatnego mogą być współfinansowane ze środków funduszy europejskich. Zgodnie z art. 52 Rozporządzenia Rady (WE) Nr 1083/2006 z 11 lipca 2006 r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylające rozporządzenie (WE) Nr 1260/1999, "wkład funduszy może być kształtowany m.in. w świetle: wskaźnika udziału prywatnych źródeł finansowania, w szczególności w ramach partnerstw publiczno-prywatnych w danych dziedzinach". Kluczowym pojęciem dla przedsięwzięć publiczno-prywatnych jest pojęcie luki finansowej w projekcie. Dla projektów generujących przychody dofinansowanie liczy się ją od "bieżącej wartości kosztu inwestycji, pomniejszonej o bieżącą wartość dochodu netto z inwestycji w danym okresie odniesienia" (art. 55 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006) a nie od wysokości kosztów kwalifikowalnych projektu. Dla projektów niegenerujących przychodów luka finansowa wynosi 100 proc.

Można mówić o trzech podstawowych modelach dofinansowania tego rodzaju projektów. Po pierwsze, o środki unijne występuje przedsiębiorca (inwestor prywatny) w związku z działalnością gospodarczą, którą prowadzi. Umożliwia to zmniejszenie kosztów udziału partnera oraz niekiedy finansowania. Po drugie, o środki unijne występuje podmiot publiczny bądź partner prywatny w zależności od tego, która część infrastruktury powstałej w wyniku realizacji przedsięwzięcia w formule partnerstwa publiczno-prywatnego może otrzymać dofinansowanie. Jest to tzw. dofinansowanie "pionowe", które dzieli projekt na dwie części: realizowane ze środków funduszy europejskich i innych (prywatnych, samorządowych). Po trzecie, możemy mieć do czynienia z sytuacją, w której przedsięwzięcie jest podzielone na etapy: jest to tzw. dofinansowanie poziome. W tym modelu pierwszy etap inwestycji (budowa) jest współfinansowany ze środków dotacyjnych, a drugi etap jest realizowany we współpracy z partnerem prywatnym. Od strony technicznej beneficjentem może być spółka publiczno-prywatna (w klasycznym ujęciu), a szczegółowe zasady dofinansowania określone są w programach operacyjnych. Rozważając kwestie partnerstwa publiczno-prywatnego, w szczególności kwestię dofinansowania tego typu przedsięwzięć, należy pamiętać o zasadach udzielania pomocy publicznej. Nie omawiając szerzej tego tematu, który zasługuje na odrębne potraktowanie, należy pamiętać, iż w pierwszej kolejności zabezpieczeniem przed zarzutem wprowadzenia do relacji z partnerem prywatnym jest zastosowanie konkurencyjnej procedury wyboru, jednak ostatecznie o statusie przedsięwzięcia przesądza jego struktura organizacyjno-finansowa.

Przygotowanie przedsięwzięć PPP zawiera kilka etapów. Już na wstępie należy podjąć decyzję o planowanym współfinansowaniu przedsięwzięcia ze środków Unii Europejskiej, bowiem ma to wpływ na wyniki analiz oraz na uzasadnienie wyboru partnera prywatnego do realizacji przedsięwzięcia. Dodatkowo, jest to istotna informacja dla partnerów prywatnych, których zobowiązania, w związku z dofinansowaniem projektu, ulegają zmianie. W umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym powinien zostać uwzględniony zapis dotyczący zobowiązania partnera prywatnego do zachowania trwałości przedsięwzięcia, zasad księgowania (w zależności o przyjętego systemu rozliczeń), a także sposobu jego wynagrodzenia (w celu umożliwienia oceny nie zachodzi niebezpieczeństwo niedozwolonej pomocy publicznej).

Jak widać z powyższych uwag, dofinansowanie przedsięwzięć ze środków unijnych ma kluczowe znaczenie dla planowania oraz przeprowadzenia projektów realizowanych w formule partnerstwa publiczno-prywatnego. Pozostaje pytanie, czy jako PPP traktowane są spółki z udziałem podmiotów publicznych i partnerów prywatnych, zawarte w innym trybie niż ustawa o PPP. Mając na względzie zapisy w poszczególnych programach operacyjnych, w kontekście wszystkich projektów PPP warto podkreślić, że każdy z nich powinien być oceniany indywidualnie.

Agata Kozłowska

Dyrektor Investment Support, specjalistka od partnerstwa publiczno-prywatnego