PPP: Poprawić Przedtem Popsute

Po krytycznie ocenianych zmianach ustawy o PPP dokonanych w 2010 roku, które dotyczyły m.in. zakresu stosowania ustawy prawo zamówień publicznych oraz ustawy o koncesji na roboty budowlane lub usługi przy realizacji przedsięwzięć PPP, przyszedł czas na rewitalizację ustawy z 2008 roku. W istocie rzeczy chodzi o powrót do jej brzmienia sprzed ostatniej nowelizacji.

Zmiany takie postulowały środowiska żywo zainteresowane rozwojem PPP w Polsce. Wychodząc im naprzeciw sejmowa komisja nadzwyczajna "Przyjazne Państwo" do spraw związanych z ograniczaniem biurokracji, zgłosiła do laski marszałkowskiej projekt zmian w ustawie o PPP. Projekt wydaje się być rodzajem kompromisu, miejmy nadzieję, że nie zgniłego.

Kluczowa jest kwestia brzmienia art. 4 ustawy o PPP i powrotu do jego brzmienia sprzed nowelizacji w 2010 r. - z małymi modyfikacjami. Przepis art. 4 w pierwotnym brzmieniu wskazywał, że do wyboru partnera prywatnego stosuje się - w zależności od planowanego źródła wynagrodzenia tego partnera - ustawę o koncesji na roboty budowlane lub usługi lub Prawo zamówień publicznych.

I tu ustawodawca ówcześnie stawiał kropkę. Ustawą z dnia 7 maja 2010 r. o wspieraniu rozwoju usług i sieci telekomunikacyjnych nieszczęśliwie zmodyfikowano ten zapis i rozszerzono stosowanie obu ustaw również do umowy o partnerstwie publiczno-prywatnym. To z kolei spowodowało negatywne skutki i spotkało się z falą krytyki - tak praktyków, jak i teoretyków partnerstwa. Ubiegłoroczna modyfikacja doprowadziła do wycofywania się części oferentów z postępowań związanych z realizacją przedsięwzięć w formie PPP.

Diabeł tkwi w szczegółach. W następstwie ubiegłorocznej modyfikacji wobec umów o PPP, w których przewidywano obecność nie jednego partnera publicznego, ale konsorcjów partnerów, zastosowano - i nadal stosuje się - zasadę solidarnej odpowiedzialności wobec zamawiającego. W praktyce prowadzi to do zobowiązywania wykonawcy budowlanego do odpowiedzialności nie tylko za poprawne wykonanie budowy, np. szpitala, ale także za poprawność stosowanych procedur medycznych przez cały czas obowiązywania umowy o PPP. Żadna firma budowlana nie chce brać na siebie takiego zobowiązania i dlatego takie projekty nie są realizowane.

Proponowana zmiana nieszczęsnego art. 4 ust. 1 i 2 ma według autorów, spowodować powrót do pierwotnego zakresu stosowania ustawy koncesyjnej i Prawa zamówień publicznych, który dotyczyłby wyboru partnera prywatnego, ale już nie umowy o PPP. Dodatkowo do przedsięwzięć typu PPP, procedury ustawy koncesyjnej i PZP będą miały zastosowanie przy ewentualnej kontroli zgodności procedury wyboru z prawem. Zdaniem autorów projektu, tylko takie rozwiązanie nie narusza idei i zasad partnerstwa. Oby.

Warto zwrócić uwagę na nowy projektowany przepis art. 7a ustawy o partnerstwie publiczno-prywatnym. W zamiarze autorów ma on uregulować dwie kwestie: zasad mających zastosowanie do umowy o PPP oraz reguł zlecania robót budowlanych podwykonawcom przez koncesjonariusza.

Zgodnie z projektowanym art. 7a ust. 1., do umowy o PPP będą mieć zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego z zastrzeżeniem przepisów ustawy o PPP. Mimo zrozumienia intencji autorów zmian (poprzez odniesienie do kodeksu cywilnego nastąpić miało wskazanie swobody umów, jako podstawy kreowania stosunków w ramach PPP), przytoczony przepis może budzić wątpliwości interpretacyjne. Niezrozumiałe jest bowiem, dlaczego odwołanie jest właśnie do kodeksu cywilnego, a nie ma na przykład do prawa autorskiego czy innych regulacji. Proponowany przepis nie oznacza oczywiście, że w grę wchodzi tylko kodeks cywilny, ale niedopowiedzenie pozostaje.

Warto przyjrzeć się też szczegółom nowego przepisu art. 7a ust. 2, który ma w założeniu rozwiązać nabrzmiały problem zlecania robót podwykonawcom wskazanym już na etapie postępowania w sprawie wyboru partnera. Zgodnie z projektem, wiążące wskazanie podwykonawcy, powinno być zawarte w umowie o partnerstwie publiczno-prywatnym, która jest podstawą realizacji partnerstwa. To ważne, gdyż firma ubiegająca się o realizację projektu PPP, składa ofertę opartą na konkretnej technologii, know-how i znanym sobie, a nie jakimkolwiek wykonawstwie.

Dodatkowo autorzy zamierzają wprowadzić przepis, zgodnie z którym umowę o PPP zawiera się na czas oznaczony, z zastrzeżeniem formy pisemnej i pod rygorem nieważności (nowy art. 7b). Powyższe argumentowane jest faktem, iż zawieranie umów długoterminowych powinno być określone co do czasu ich trwania, nie powinno być więc możliwości zawierana ich na czas nieoznaczony. Nie do końca jednak przekonuje fakt, nie określenia jakichkolwiek ram czasowych trwania umowy, jak to ma np. miejsce w przypadku koncesji na roboty budowlane lub usługi. Brak określenia w ustawie o PPP maksymalnej długości, na jaką może być zawierana umowa o PPP, może być traktowany jako niezgodny z prawem Unii Europejskiej oraz budzić uzasadnione wątpliwości, co do zachowania zasad konkurencyjności, na co już wcześniej zwracało uwagę Biuro Analiz Sejmowych.

Projektowane zmiany są niestety fragmentaryczne i nie obejmują wszystkich potrzeb zmian sygnalizowanych przez rynek. Zabrakło chociażby podjęcia próby regulacji stanu prawnego dotyczącego zaliczania umowy o PPP do państwowego długu publicznego. Niezbędne, jak się wydaje, jest potwierdzenie - najlepiej na poziomie rozporządzenia ministra finansów - iż obowiązujące przepisy prawa dotyczące zaliczania umów PPP do długu publicznego, są wypełnieniem obowiązków, jakie nakłada na państwo polskie prawo Unii Europejskiej. W szczególności chodzi tu o decyzję EUROSTATU 18/2004 z 11 lutego 2004 roku (STAT/04/18). Delegacja do wydania takiego rozporządzenia mogłaby się znaleźć właśnie w ustawie o PPP.

Podobnie próżno jest szukać w projekcie zapisów postulowanych przez praktyków PPP, a przewidujących, iż zmiana źródła wynagrodzenia partnera prywatnego w trakcie procedury wyboru partnera prywatnego w trybie PZP, nie wymagałaby zmiany trybu wyboru.

Reasumując - kierunek zmian należy ocenić jako dobry, choć jak zwykle diabeł tkwi w szczegółach. Wydaje się też, iż autorom zabrakło konsekwencji we wprowadzeniu szerszej i bardziej kompleksowej nowelizacji ustawy. A tak za jakiś czas czeka nas kolejna zmiana, a to na pewno nie służy rozwojowi i stabilizacji PPP w Polsce.

Tomasz Korczyński

Autor jest adwokatem w kancelarii Wierzbowski Eversheds, członkiem Okręgowej Rady Adwokackiej w Warszawie.