Urząd staje po stronie słabszego

Nie tylko zarządzający aktywami otwartych funduszy emerytalnych, ale i inni specjaliści - np. firmy konsultingowe - zwracają uwagę, że przepisy o działalności funduszy zawierają luki bądź są niedoprecyzowane. Do takich należy zaliczyć pojęcie "interes członków funduszu". Jednym z zadań UNFE jest ochrona interesów członków funduszy, tymczasem w maju Sąd Najwyższy nakazał Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu sprecyzowanie tego pojęcia. Czy zatem w końcu wiadomo, co ten zwrot oznacza?

- Najpierw małe wyjaśnienie. Między zwrotami niedookreślonymi a luką w prawie jest zasadnicza różnica. Luka w prawie jest sytuacją braku regulacji pozytywnej tam, gdzie ona powinna mieć miejsce i jest efektem przeoczenia ustawodawcy. Natomiast posłużenie się przez ustawodawcę w przepisach prawa zwrotami niedookreślonymi jest jego celowym działaniem wtedy, kiedy uznaje on, że rozstrzygnięcie danej kwestii nie jest możliwe bez odwołania się do określonych wartości, co ma zapewnić elastyczne stosowanie danej normy prawnej w zależności od wystąpienia konkretnego stanu faktycznego. W tym też celu ustawodawca używa w ustawie o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych zwrotu ?interes członków funduszu". Nie da się przecież z góry zdefiniować w ustawie wszystkich sytuacji i dlatego ustawa stosuje zwrot ogólny, dając upoważnienie do konkretyzacji jego treści na etapie stosowania prawa.

To, że ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych posługuje się zwrotami niedookreślonymi nie stanowi wyjątku. Występowanie w aktach prawnych takich zwrotów jest zjawiskiem stosunkowo powszechnym. Należy dodać, że nie utrudniają one stosowania prawa, ale wręcz przeciwnie - powodują, że bardziej przystaje ono do zróżnicowanych i zmieniających się stosunków społecznych. Aczkolwiek trzeba przyznać też, że mogą sprawiać trudności interpretacyjne, zwłaszcza na początkowym etapie ich stosowania. Stąd tak istotne znaczenie ma praktyka orzecznicza, która kształtuje treść danego zwrotu.

- Ustawa używa jednak pojęcia ?interes członków funduszu" nader często. Czy można powiedzieć, że bez względu na sposób użycia ma tą samą treść?

- Ilekroć ustawa posługuje się tym zwrotem, należy założyć, że zawsze ma on znaczyć to samo. Kontekst wypowiedzi ustawodawcy z użyciem tej formuły jest jednak rzeczywiście nader zróżnicowany. Zgodnie z ustawą o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych, interes członków funduszu może wymagać określonych działań, można mieć go na względzie przy podejmowaniu określonych działań, działania te mogą być też uzasadnione ochroną interesów członków funduszu. Inne z kolei działania mogą być sprzeczne z interesem członków, naruszać go, zagrażać mu, albo też nie zabezpieczać go w sposób należyty. Pewne czynności mogą być podjęte, jeżeli nie naruszają interesu członków funduszu, lub przeciwnie - określone zachowanie nie może mieć miejsca, jeśli mogłoby dojść do jego naruszenia. Istotny jest też sposób działania i on również jest poddawany ocenie. Określone zachowanie może być realizowane w sposób zagrażający interesom członków funduszu albo też w sposób zapewniający należytą ochronę. Można zatem powiedzieć, że ilekroć ustawa mówi o ?interesie członków funduszu" zawsze chodzi o to samo, jednocześnie pojęcie to traktowane jest w ustawie jako narzędzie służące realizacji dość zróżnicowanych celów.

- O jakie cele chodzi?

- Podejmując się próby klasyfikacji wykorzystania przez ustawodawcę tego niedookreślonego zwrotu można stwierdzić, że jest on używany albo jako element hipotezy normy prawnej będący jedną z przesłanek wydania przez UNFE decyzji administracyjnej, albo też jako przesłanka do wydania aktów wykonawczych. W pierwszym przypadku działanie należy do UNFE. Urząd został upoważniony przez ustawę do bezpośredniego stosowania zwrotu niedookreślonego jako kryterium wydania określonej decyzji w postępowaniu administracyjnym. I tak, UNFE odmawia zezwolenia na utworzenie funduszu, jeśli jego statut nie zabezpiecza należycie interesów członków, np. w statucie są zamieszczone postanowienia mogące zagrażać bezpieczeństwu aktywów funduszu. To samo dotyczy planu organizacyjnego i finansowego na trzy lata. Nie dostanie zezwolenia towarzystwo emerytalne, którego założyciele i członkowie władz statutowych nie dają rękojmi prowadzenia spraw towarzystwa w sposób zapewniający należytą ochronę interesów członków. UNFE może cofnąć zezwolenie na utworzenie towarzystwa, jeżeli stwierdzi, że fundusz prowadzi działalność niezgodnie z przepisami ustawy lub statutem funduszu albo w sposób zagrażający interesom członków funduszu. W drugim wypadku - prezes Rady Ministrów może określić, w drodze rozporządzenia dodatkowe dane, jakie powinny być zamieszczone w statucie, a Rada Ministrów - dodatkowe ograniczenia w zakresie prowadzenia działalności lokacyjnej przez fundusze, mając na względzie ochronę interesów członków tych funduszy.

Pojęcie interesu członków występuje także w przepisach karnych jako element opisujący znamiona czynu zabronionego, np.: kto, podejmując decyzje inwestycyjne na rachunek funduszu, narusza wymogi w zakresie działalności lokacyjnej określone w niniejszej ustawie, stwarzając przy tym zagrożenie dla interesów członka funduszu, podlega grzywnie do 1mln zł.

- Która z sytuacji wykorzystania w ustawie zwrotu niedookreślonego "interes członków funduszu" jest w Pana ocenie najbardziej doniosła, zwłaszcza dla przeciętnego członka OFE?

-Trudno przeprowadzić taką gradację, niemniej jednak wydaje się, że szczególnie istotną sytuacją wykorzystania przez ustawodawcę tej formuły jest unormowanie statuujące interes członków funduszu jako kryterium badania zmian statutu OFE. Chodzi tu przecież o modyfikację podstawowego źródła regulacji relacji między ubezpieczonymi a funduszem, a także - pośrednio - zarządzającym nim towarzystwem emerytalnym. Jednocześnie jest przykładem najlepiej ilustrującym, gdzie potencjalnie tkwi konflikt interesów między funduszem a towarzystwem, a także PTE i ubezpieczonych. Dotyczy to zwłaszcza zmiany struktury opłat obciążających członków funduszu bezpośrednio albo też obciążających aktywa funduszu. Z jednej strony mamy tu bowiem cel działania funduszu - gromadzenie i pomnażanie jego aktywów pochodzących ze składek na ubezpieczenie społeczne, na którego realizację rzutuje bezpośrednio zakres opłat obciążających aktywa i członków funduszu, z drugiej - majątkowy interes towarzystwa, przedsiębiorcy nastawionego na maksymalizację zysku. Kategoria ?interes członków funduszu" jest tu wyraźną dyspozycją, jakie elementy należy brać pod uwagę przy rozstrzyganiu powyższego konfliktu interesów.

- Tu dochodzimy do wspomnianego orzeczenia SN. Przypomnijmy, że była to rewizja nadzwyczajna od wyroku NSA, który orzekł, że można podwyższyć opłatę za zarządzanie na rzecz PTE, ponieważ jest to zgodne z prawem. UNFE twierdził, że naruszy to interes członków OFE, NSA - że zgodne z tym interesem jest prawo PTE do wyliczenia realnych kosztów zarządzania. A więc?

- Zgodnie z ustawą UNFE odmawia udzielenia zgody na zmianę statutu funduszu, jeżeli zmiana ta jest sprzeczna z prawem lub interesem członków funduszu. Zdaniem UNFE nie może być wątpliwości, że przepis ten wskazuje na dwie równorzędne przesłanki wydania decyzji pozytywnej na zmianę statutu funduszu. Pogląd ten wyrażony w rewizji nadzwyczajnej ministra pracy i polityki społecznej został podzielony przez skład orzekający SN. Sąd wskazał, że choćby zmiana statutu funduszu była zgodna z prawem, ale sprzeczna z interesem członków funduszu, to UNFE ma obowiązek odmówić udzielenia zezwolenia na wnioskowaną zmianę. Ten precedensowy wyrok SN co do zasady odniósł się zatem do pierwszego z aspektów normatywnej pozycji kategorii ?interes członków funduszu", nie wskazując jednocześnie, jaka jest treść normatywna przedmiotowego zwrotu. Trzeba jednak przyznać, że wywody SN, który w ustnym uzasadnieniu wyroku wskazał na służebną rolę towarzystwa i wagę interesu członków funduszu jako podstawowego, w świetle ustawy, dobra podlegającego ochronie, nie mogą pozostać bez wpływu na próbę kategoryzacji tego pojęcia.

Interes członków funduszu jest typowym zwrotem niedookreślonym. Tym niemniej podobnie jak w przypadku terminów określonych, tak w przypadku stosowania normy prawnej zawierającej zwrot niedookreślony w konkretnej sprawie tylko jedno rozstrzygnięcie może być trafne. UNFE ma ustawowe kompetencje do tego, aby przy podejmowaniu decyzji w poszczególnych sprawach kierować się ocenami indywidualnymi konkretnej sytuacji lub pewnymi zasadami postępowania o uzasadnieniu aksjologicznym, nie sformułowanymi w przepisach prawa.

- A jak by Pan, jako prawnik, radca prawny, zdefiniował ?interes członków funduszy" jako przesłankę wyrażenia zgody przez UNFE na zmianę statutu?

- Analiza tego pojęcia jako kryterium weryfikacji zmian statutu funduszu nie może być dokonywana wyłącznie w kontekście ich wpływu na ostateczny efekt działalności lokacyjnej funduszu. Ten element jest niewątpliwie istotnym środkiem weryfikującym zgodność projektowanej zmiany statutu z interesem członków funduszu, ale nie bez znaczenia jest wpływ zmiany na aktualną sytuację członków funduszu. Brak jest jakichkolwiek podstaw do zawężania pojęcia ?interes członków funduszu" tylko do wysokości przyszłej emerytury uczestników II filara. Jeżeli więc zmiana statutu miałaby polegać np. na faktycznym podwyższeniu opłat obciążających członków funduszu czy aktywa funduszu, to abstrahując od jak najbardziej realnego ujemnego wpływu takiej modyfikacji na wysokość przyszłej emerytury, należy stwierdzić, że można ją rozpatrywać jako zmianę uszczuplającą bieżące prawa majątkowe członków funduszu, a tym samym sprzeczną z ich interesem. Większa opłata ponoszona przez członków oznacza mniejszą składkę lub mniejszą kwotę wypłaty transferowej. Większa opłata obciążająca aktywa funduszu, np. opłata za zarządzanie, oznacza dalsze obciążenie aktywów funduszu, ergo: członek funduszu zmieniający fundusz otrzyma mniej środków w ramach wypłaty transferowej, mniej środków otrzyma również uprawniony małżonek tytułem podziału środków w razie rozwodu lub unieważnienia małżeństwa, podobnie - uprawniony do środków w razie śmierci członka funduszu.

Nie można utożsamiać interesu członków funduszu jedynie z ich aktualnym i przyszłym interesem majątkowym. Ustawa wprowadza bowiem wymóg badania zgodności zmiany statutu z interesem członków funduszu, niezależnie od jej przedmiotu. Teoretycznie zatem każda zmiana statutu, a nie tylko zmiany pozostające w związku z finansową sferą funkcjonowania funduszu, musi być poddawana ocenie UNFE przy zastosowaniu kryterium interesu członków funduszu.

- Czy to oznacza, że dla UNFE interes członków funduszu ma priorytetowe znaczenie?

- Odpowiedź sama się narzuca. Należy przypomnieć tylko, że zgodnie ustawą do zadań UNFE należy ochrona interesów członków funduszu. Nie można też zapominać o realnych i potencjalnych konfliktach interesów ubezpieczonych poprzez opłacaną składkę zrzeszonych w funduszu i towarzystwa - przedsiębiorcy finansującym się kosztem aktywów funduszu i jego członków. Konstrukcja układu prawnego relacji między towarzystwem a funduszem jest taka, że towarzystwo zarządzając odpłatnie funduszem jest jego organem i podejmuje wszystkie decyzje. Członkowie funduszu nie mają bezpośredniego ani de facto nawet pośredniego wpływu na działalność funduszu. Mogą jedynie zmienić fundusz, złożyć skargę do UNFE czy wreszcie wystąpić przeciwko funduszowi na drogę sądową. Dlatego też UNFE pełni rolę arbitra, reprezentując przede wszystkim interesy słabszej strony - członków funduszu. Wskazał na to również Sąd Najwyższy w ustnych motywach do przywołanego przez panią wyroku.

Brak precyzji rodzi konflikty

Ustawa o organizacji i funkcjonowaniu funduszy emerytalnych nie jest - zdaniem ekspertów - zła, ale zawiera kilka terminów, których znaczenie nie jest do końca określone. Do takich należy ?interes członka funduszu", którym mają się kierować i towarzystwa emerytalne, i organ nadzoru, i rząd czy premier (prezes Rady Ministrów może określić w drodze rozporządzenia dodatkowe dane, jakie powinny być zamieszczone w statucie towarzystwa, jeśli wymaga tego interes członków funduszu. Rada Ministrów, mając na względzie ochronę interesów członków funduszu, może określić dodatkowe ograniczenia w prowadzeniu działalności lokacyjnej przez fundusze). Ponieważ jednak nie ma definicji tego terminu, zdarza się, że towarzystwo i nadzór rozumieją ?interes" odmiennie.

W maju br. tego typu sprawa rozstrzygał Sąd Najwyższy. Była to rewizja nadzwyczajna od wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w sprawie PTE Zurich przeciwko Urzędowi Nadzoru nad Funduszami Emerytalnymi. Urząd nie udzielił PTE zgody na zmianę statutu w ten sposób, aby opłata za zarządzanie nie była stała, lecz uzależniona od aktywów funduszu. UNFE stwierdził, że będzie to zmiana reguł gry w jej trakcie i interes członków zostanie naruszony. PTE - którego zdanie podzielił NSA - stał na stanowisku, że zgodne z tym interesem jest prawo do wyliczenia realnych kosztów zarządzania funduszem. Sąd Najwyższy zwrócił sprawę do NSA, aby ten przeprowadził dokładną analizę spornego terminu i ustalił jego obowiązującą wykładnię.