Niedozwolone klauzule

Zamawiający coraz częściej wprowadzają do projektów umów dotyczących zamówień publicznych klauzule, które ewidentnie naruszają zasadę swobody kontraktowania oraz zasadę równorzędności stron umowy.

- Stałą praktyką jest przenoszenie przez zamawiających niekorzystnych dla firm warunków zamówienia ze specyfikacji do załączonego do niej wzoru umowy. Liczą oni na to, że wykonawcy nie oprotestują narzuconych warunków. Dla firm ważny jest zakres robót i cena. Nie zwracają uwagi na szczegóły - wskazuje Paweł Gil, radca prawny firmy Newag z Nowego Sącza, która wygrała przed zespołem arbitrów sprawę dotyczącą projektu przyszłej umowy. Arbitrzy uznali, że kilkanaście postanowień przyszłej umowy jest niezgodnych z prawem i nakazali PKP InterCity modyfikację specyfikacji.

Narzucony projekt umowy

Problem stosowania niedozwolonych postanowień we wzorach umów załączanych do specyfikacji jest bardziej złożony niż stosowanie klauzul abuzywnych (niedozwolonych) w umowach z konsumentami. Zgodnie z prawem zamówień publicznych wzór umowy albo przynajmniej jej istotne postanowienia są częścią specyfikacji. Nieoprotestowane w porę warunki s.i.w.z. wiążą przedsiębiorców podczas składania ofert. Jednak umowa stanowiąca załącznik do specyfikacji podlega ocenie z punktu widzenia takich samych przesłanek jak każda umowa zobowiązaniowa.

- Zasada swobody kontraktowej wyrażona w art. 3531 kodeksu cywilnego stanowi płaszczyznę oceny także dla umowy w sprawie zamówienia. Zamawiający może narzucać wykonawcom umowę, załączając jej projekt do specyfikacji, jednak nie może kształtować jej treści w sposób sprzeczny z ustawą, czyli bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, zasadami współżycia społecznego oraz właściwością stosunku prawnego - podkreśla Jarosław Jerzykowski, radca prawny z kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy.

Wielu przedsiębiorców nie godzi się na warunki narzucane przez zamawiających i dochodzi swoich praw przed arbitrami.

Sprzeciw przedsiębiorców

- Zdecydowaliśmy się nie przyjąć warunków postawionych przez PKP InterCity, dlatego, że w normalnym obrocie gospodarczym nie mają one racji bytu. W Grupie PKP podobne projekty umów są standardem - mówi Paweł Gil z firmy Newag.

- Według mnie następuje powrót tego zjawiska, zwłaszcza w postępowaniach o mniejszej wartości, gdzie zamawiający nie obawia się złożenia przez przedsiębiorcę odwołania - uważa Piotr Trębicki, radca prawny z kancelarii Gessel.

I dodaje, że w dużych postępowaniach na roboty budowlane czy usługi informatyczne zamawiający wiedzą, że jednostronne warunki umowy odstraszą poważnych oferentów.

Orzecznictwo arbitrów

Początkowo zespoły arbitrów odmawiały zajmowania się projektami umów załączonymi do specyfikacji.

- Pamiętam sprawę, w której arbitrzy oddalili odwołanie przedsiębiorcy, uzasadniając, że jego uwzględnienie oznaczałoby konieczność ustalenia treści umowy, do czego zespół arbitrów nie jest uprawniony (sygn. akt UZP/ZO/0-444/04) - wskazuje Piotr Trębicki.

Zdarzało się również, że arbitrzy wskazywali na prymat interesów zamawiającego nad prawami przedsiębiorców.

- Przykładem może być sprawa, w której arbitrzy oddalili odwołanie firmy, gdy projekt przyszłej umowy przewidywał obowiązek zapłaty przez wykonawcę kary w wysokości 50 proc. wartości dostawy za jakąkolwiek zwłokę, a więc np. za jednogodzinną zwłoką w dostawie (sygn. akt UZP/ZO/0-1107/04) - przypomina Piotr Trębicki.

- Pocieszające jest, że ostatnio arbitrzy wskazują w wyrokach, że umowy z zakresu zamówień publicznych należą do najbardziej istotnej grupy zobowiązań wzajemnych i dlatego powinny być oparte na zasadzie ekwiwalentności - zauważa Piotr Trębicki i podaje przykład sprawy o sygn. akt: UZP/ZO/0-645/04).

Eksperci wskazują, że wykonawcy powinni przede wszystkim kwestionować zastrzeżenie pozwalające zamawiającym odstępować od umowy w przypadku braku środków w budżecie.

Niedozwolone klauzule

- Zamawiający, jak każdy dłużnik, odpowiada za swoją zdolność płatniczą. Ochronie podlega także interes wykonawcy, który zawierając umowę chce mieć pewność, że otrzyma wynagrodzenie - uważa Jarosław Jerzykowski.

Innym nadużyciem zamawiających jest wprowadzanie wysokich kar umownych nieadekwatnych do czasu trwania zwłoki czy wartości wynagrodzenia.

- PKP InterCity wprowadziło kary umowne nie za zwłokę, ale za każde niezawinione opóźnienie, i to w wysokości 2 proc. wartości usługi za jeden dzień. Zamawiający żądał także wglądu do wszystkich faktur wykonawcy związanych z modernizacją wagonów. Jednak arbitrzy uznali, że przedstawienie takich dokumentów narusza tajemnicę przedsiębiorstwa i zasady uczciwej konkurencji - wskazuje Paweł Gil.

Często też zamawiający zastrzegają możliwość rozwiązania umowy lub odstąpienia od niej w przypadku upadłości wykonawcy.

- Zastrzeżenie takie jest nieważne na podstawie art. 83 prawa upadłościowego i naprawczego, zgodnie z którym nieważne są postanowienia umowy zastrzegające na wypadek ogłoszenia upadłości zmianę lub rozwiązanie stosunku prawnego, którego stroną jest upadły - uważa Jarosław Jerzykowski.

Obrona wykonawców

Wykonawcy poza protestem i odwołaniem mogą dochodzić uznania przez sąd poszczególnych klauzul za nieważne, np. w przypadku gdy zamawiający pozbawia ich prawa do odsetek ustawowych za nieterminowe płatności wynagrodzenia.

- Według mnie taki zapis z mocy prawa jest nieważny. Wynika to z art. 9 ustawy o terminach zapłaty w transakcjach handlowych (Dz.U. nr 139, poz. 1323). Nieważna jest czynność prawna wyłączająca lub ograniczająca uprawnienia wierzyciela do żądania odsetek ustawowych za okres począwszy już od 31 dnia po spełnieniu swojego świadczenia niepieniężnego i doręczeniu dłużnikowi faktury - wskazuje Piotr Trębicki.

Działanie zamawiającego sprzeczne z ustawą i mające na celu obejście ustawy może być uznane za nieważne na podstawie art. 58 par. 1 k.c.

- Dlatego w razie sporu na tle abuzywnego postanowienia umownego, uważam, że wykonawca może podnosić zarzut nieważności danego postanowienia - radzi ekspert.

Ważne!

Wykonawcy mogą się bronić - poza protestem i odwołaniem mogą dochodzić uznania przez sąd poszczególnych klauzul za nieważne.

Ewa Grączewska-Ivanova