Cudzoziemcy w zarządach też potrzebują zezwoleń na pracę

- Podstawowym założeniem znowelizowanej ustawy o zatrudnianiu i przeciwdziałaniu bezrobociu była ochrona polskiego rynku pracy. Czy reguluje ona wszystkie kwestie? Czy coś jeszcze wymaga doprecyzowania?

- Agnieszka Lechman-Filipiak: Tak, naszym zdaniem istnieją kwestie, które wymagają doprecyzowania. Wątpliwości powstają np. na tle przepisu dotyczącego zagadnienia, kto ma wystąpić o wydanie przyrzeczenia na zatrudnienie cudzoziemców pełniących funkcje członków zarządu.

- Jolanta Zarzecka-Sawicka: Zgodnie z art. 50 ustawy, o przyrzeczenie to występuje podmiot upoważniony do powierzenia cudzoziemcowi wykonywania pracy. W praktyce jednak trudno jest ustalić, kto jest podmiotem upoważnionym. Z zasady jest to rada nadzorcza albo pełnomocnik. Członka zarządu może też powoływać zgromadzenie wspólników.

- A. L-F.: Ani rady nadzorczej, ani zgromadzenia wspólników nie można jednak uznać za podmiot - są organami spółki kapitałowej. Nie wiadomo więc czy ustawodawca miał na myśli podmiot, czy raczej organ. Skłaniamy się ku stwierdzeniu, że w komentowanym przepisie chodziło raczej o podmiot. Można przypuszczać, że w praktyce o wydanie stosownego zezwolenia, a wcześniej przyrzeczenia będą występować spółki kapitałowe, w których cudzoziemcy będą pełnić określone funkcje.

- Jak można zdefiniować przyrzeczenie?

- A. L-F: Przyrzeczenie jest odpowiednikiem zgody na zatrudnienie cudzoziemca, którą regulowały przepisy obowiązujące do dnia 1 stycznia 2002 roku.

- J. Z-S: Na podstawie przyrzeczenia cudzoziemiec może ubiegać się o uzyskanie odpowiedniej wizy lub zezwolenia na zamieszkanie na czas określony w Polsce, później o zezwolenie na pracę.

- Czy można uzyskać zezwolenie na pracę bez wcześniejszego uzyskania wizy?

- A. L-F.: Co do zasady nie, ponieważ warunkiem uzyskanie zezwolenia na pracę jest uregulowanie spraw pobytowych danego cudzoziemca w Polsce.

- J. Z-S.: Zgodnie z ustawą, warunkiem wydania cudzoziemcowi zezwolenia na pracę jest wcześniejsze uzyskanie przez pracodawcę przyrzeczenia i uzyskanie przez cudzoziemca odpowiedniej wizy lub zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w Polsce. Z obowiązku uzyskania zezwolenia zwolnieni są co do zasady tylko ci cudzoziemcy, którzy posiadają zezwolenie na osiedlenie się lub statut uchodźcy.

- Czy możliwe jest wydanie zezwolenia na pracę bez wcześniejszego uzyskania przyrzeczenia?

- J. Z-S.: Tak, pod warunkiem jednak, że do końca ubiegłego roku - jeszcze pod rządami starej ustawy - pracodawca uzyskał dla cudzoziemca, którego chce zatrudnić, zezwolenie na zatrudnienie, a ponadto rozpoczęty został proces wizowy.

- A. L-F.: Kwestię tę precyzuje rozporządzenie ministra pracy z 19 grudnia ub.r. w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców. Zgodnie z nim, jeżeli w dniu składania wniosku o wydanie zezwolenia obcokrajowiec posiada już odpowiednią wizę lub zezwolenie na zamieszkanie w Polsce na czas oznaczony, wtedy wojewoda wydaje zezwolenie bez konieczności wcześniejszego wydania przyrzeczenia. Jest to istotne szczególnie w sytuacji, gdy cudzoziemiec pełni funkcję członka zarządu w kilku spółkach i uzyskał już przyrzeczenie (i stosowną wizę lub zezwolenie na zamieszkanie w naszym kraju na czas oznaczony) co do pełnienia funkcji w jednej z tych spółek. Z przytoczonego przepisu wynika zatem, że przy składaniu wniosku o wydanie zezwolenia na zatrudnienie w kolejnej spółce cudzoziemiec nie będzie musiał ubiegać się o wydanie kolejnego przyrzeczenia, bo już wcześniej zezwolenie uzyskał i uregulował kwestie pobytowe.

- Rozporządzenie to mówi także, że cudzoziemcy pełniący funkcje w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą nie podlegają obowiązkowi uzyskania zezwolenia na pracę, o ile wykonują ją na terytorium Polski nie dłużej niż 30 dni w roku kalendarzowym oraz zachowują miejsce stałego pobytu za granicą. Co jednak, jeżeli cudzoziemiec przekroczy ten limit o kilka dni?

- J. Z-S.: Wtedy już będzie potrzebował zezwolenia na pracę.

- A. L-F.: Jeżeli cudzoziemiec założył, że swoją funkcję będzie wykonywał sporadycznie i w związku z tym nie wystąpił o wydanie zezwolenia, to wykonywanie obowiązków na terytorium Polski w okresie przekraczającym 30 dni w roku kalendarzowym nie będzie możliwe bez uprzedniego uzyskania zezwolenia. Począwszy od 31 dnia w roku kalendarzowym praca wykonywana bez wymaganego zezwolenia będzie wykonywana nielegalnie.

- W jaki sposób można to sprawdzić?

- A. L-F.: Wydaje się, że kontrola przestrzegania przepisów o zatrudnianiu cudzoziemców może napotykać na trudności, nie można jednak założyć, że nie jest możliwa do przeprowadzenia. Osoba pełniąca funkcję członka zarządu uczestniczy w spotkaniach, podpisuje dokumenty itp. Jeżeli organ kontroli uzna za stosowane gruntowne sprawdzenie danego cudzoziemca, może uzyskać dostęp do odpowiednich dokumentów, które wykażą, że ta osoba przebywała jednak w Polsce dłużej niż 30 dni w roku.

- Jeżeli jednak jest się nominowanym członkiem zarządu, np. 1 stycznia 2002 r., to sam fakt nominacji nie oznacza, że tę pracę się wykonuje. Można być bowiem nominowanym przez rok i nie przyjeżdżać do Polski.

- A. L-F.: Oczywiście. Często zdarza się tak w praktyce, że do zarządów spółek kapitałowych powoływane są osoby, które w Polsce nigdy się nie pojawiają.

- J. Z-S: Stąd też nowa regulacja i wyjątki od zasady, że pełnienie funkcji członka zarządu wymaga uzyskania zezwolenia. Pod koniec ub.r. powstał pewien niepokój na tle przepisów, które miały wejść w życie 1 stycznia 2002 roku. Było to spowodowane tym, że nie było rozporządzeń wykonawczych do ustawy. Wydawało się wtedy, że członek zarządu w spółkach tzw. półkowych, czyli nie działających, który na stałe przebywa za granicą i nigdy nie przyjeżdża do Polski, też wymagałby zezwolenia na pracę.

- Kiedy wojewoda takiego zezwolenia nie wyda?

- A. L-F.: Kwestie te reguluje zarówno ustawa, jak i rozporządzenie w sprawie szczegółowych zasad i trybu wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców. Zgodnie z rozporządzeniem, wojewoda wyda decyzję odmowną m.in. wtedy, gdy pracodawca bez uzasadnionej przyczyny odmówi zatrudnienia osób bezrobotnych lub poszukujących pracy skierowanych przez starostę na stanowisko proponowane cudzoziemcowi. Może też odmówić wydania przyrzeczenia, gdy pracodawca wnioskuje o nie w stosunku do cudzoziemca, którego kwalifikacje, umiejętności lub proponowane wynagrodzenie nie są odpowiednie do pracy, którą ma wykonywać.

- J. Z-S.: Wojewoda ma obowiązek odmówić wydania przyrzeczenia także wtedy, gdy pracodawca wnioskuje o nie w stosunku do cudzoziemca, który wcześniej naruszył przepisy w Polsce - zwłaszcza te dotyczące porządku publicznego.

- Wojewoda często odmawia wydania przyrzeczenia czy zezwolenia?

- J. Z-S.: W praktyce naszej kancelarii nie zdarzyły się takie sytuacje.

- Czy odmowną decyzję wojewody można zaskarżyć?

- A. L-F.: Oczywiście. Jak każdą decyzję administracyjną na zasadach ogólnych.

- Czy przepisy są tak precyzyjne, że nie dają organom administracyjnym pola dla obstrukcji?

- A. L-F.: Przepisy są co do zasady precyzyjne, ale zdarza się, że posługują się kategoriami ocennymi, które pozwalają na pewien subiektywizm. O kategoriach ocennych można mówić m.in. w przypadku, w którym wojewoda odmawia wydania zezwolenia na pracę dla cudzoziemca, ponieważ jego zdaniem cudzoziemiec nie posiada odpowiednich kwalifikacji lub kiedy proponowane obcokrajowcowi wynagrodzenie, w przekonaniu wojewody, nie odpowiada temu stanowisku. Tu właśnie istnieje ryzyko, że wojewoda będzie działał według swojego uznania.

Inny element subiektywny może wystąpić przy realizacji obowiązku zbadania sytuacji na rynku lokalnym przed wydaniem decyzji. Sytuacja na rynku lokalnym może być bowiem zła - jest wielu bezrobotnych Polaków, którzy ubiegają się o określone stanowiska. Pracodawca jednak, mimo tego, chce zatrudnić na danym stanowisku cudzoziemca - w tej sytuacji wojewoda również może odmówić wydania pozytywnej opinii.

- J. Z-S.: Rozporządzenie w sprawie określenia przypadków, w których przyrzeczenie i zezwolenie na pracę cudzoziemca wydawane jest przez wojewodę bez względu na sytuację na lokalnym rynku pracy i kryteria wydawania przyrzeczeń i zezwoleń na pracę cudzoziemców otwiera jednak pewną furtkę. Wojewoda bowiem nie będzie brał pod uwagę sytuacji na lokalnym rynku pracy w przypadku cudzoziemców, którzy są właścicielami i współwłaścicielami firm pragnących wykonywać pracę lub cudzoziemców pełniących funkcje w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą, zatrudniających co najmniej 50 pracowników - jeżeli ich działalność przyczynia się do wzrostu inwestycji, transferu technologii, wprowadzania korzystnych innowacji lub tworzenia nowych miejsc pracy.

Wojewoda wyda również przyrzeczenia i zezwolenia na pracę bez względu na sytuację na lokalnym rynku pracy w przypadku cudzoziemców upoważnionych do reprezentowania przedsiębiorcy zagranicznego w jego oddziale lub przedstawicielstwie znajdującym się w Polsce.

- Nowe przepisy, w stosunku do cudzoziemców pełniących funkcje w zarządach, miały doprecyzować takie przypadki zatrudnienia, na które trzeba było uzyskać zezwolenie. Czy wcześniej była większa dowolność w tej kwestii?

- J. Z-S.: W stosunku do członków zarządu - tak. W nowelizacji ustawy wprowadzono nową definicję wykonywania pracy. Objęto nią także pełnienie funkcji w zarządach osób prawych prowadzących działalność gospodarczą na terenie Polski. Do tej pory, jeżeli członek zarządu powołany był na swoje stanowisko tylko na podstawie powołania np. przez odpowiedni organ spółki i nie otrzymywał wynagrodzenia na terytorium Polski, nie miał obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę. Do stycznia 2002 r., decydującym czynnikiem o konieczności uzyskania zezwolenia na pracę było otrzymywanie wynagrodzenia. Taką też interpretację przepisów stosowały urzędy pracy.

- A. L-F.: Obowiązek uzyskania zezwolenia według przepisów obowiązujących do 1 stycznia 2002 roku dotyczył bowiem sytuacji, gdy pracodawca zatrudniał cudzoziemca lub powierzał mu inną pracę zarobkową na terytorium Polski. Chodziło więc o wykonywanie pracy zarobkowej. Teraz definiowane jest to nieco inaczej: cudzoziemiec może wykonywać pracę na terytorium Polski, jeżeli posiada zezwolenie na pracę, przy czym wykonywanie pracy oznacza zatrudnienie, wykonywanie innej pracy zarobkowej lub pełnienie funkcji w zarządach osób prawnych prowadzących działalność gospodarczą...

- Wcześniej, jeżeli członek zarządu nie otrzymywał wynagrodzenia, nie musiał mieć zezwolenia na pracę... Nikogo też nie interesowało, że wynagrodzenie otrzymywał za granicą.

- A. L-F.: Taka była interpretacja. Jeżeli członek zarządu był związany ze spółką tylko tzw. stosunkiem organizacyjnym i nie pobierał od tej spółki żadnego wynagrodzenia, zezwolenie na pracę nie było wymagane. Podkreślić należy, że pełnienie funkcji członka zarządu nie musi być związane z wynagrodzeniem. W sytuacji, gdy członek zarządu pełni swoją funkcję np. tylko na podstawie uchwały zgromadzenia wspólników lub nieodpłatnej umowy zlecenia, nie musi pobierać wynagrodzenia z tytułu pełnienia funkcji w zarządzie.

- Co spowodowało, że ustawodawca zmienił zapis i wprowadził obowiązek uzyskania zezwolenia na pracę dla cudzoziemców nawet, jeżeli nie otrzymują oni wynagrodzenia za wykonywanie swojej funkcji?

- A. L-F: Celem zmian była ochrona polskiego rynku pracy. Rzeczywiście bowiem napływ do Polski cudzoziemców, którzy zajmują kierownicze stanowiska, jest pewnym zagrożeniem dla naszych pracowników. Należy bowiem zauważyć, że w Polsce również jest kadra, która jest w stanie podołać obowiązkom nakładanym przez zagranicznych inwestorów.

- Skoro cudzoziemcy nie otrzymują wynagrodzenia za pracę, to w jaki sposób wymóg uzyskania zezwolenia na pracę ma chronić rynek polski? Czy to znaczy, że Polacy za pracę, którą cudzoziemcy wykonują u nas bezpłatnie, otrzymywaliby wynagrodzenie?

- A. L-F.: Wprowadzając obowiązek uzyskania zezwolenia na pełnienie funkcji w zarządzie, parlament nie był konsekwentny. W świetle ustawy, na stanowiskach pracy obsadzonych przez cudzoziemców mogliby być zatrudnieni obywatele polscy. Jest to niekorzystne z punktu widzenia pracodawcy, ponieważ znalezienie obywatela polskiego, człowieka z zewnątrz niezwiązanego z danym pracodawcą, do którego pracodawca miałby zaufanie, i który dodatkowo pełniłby swoje obowiązki nieodpłatnie, wydaje się być niemożliwe.

- J. Z-S.: Wiele osób podkreśla, że te zmiany w ustawie są nie końca przemyślane i nie stanowią dodatkowej zachęty dla inwestycji w Polsce.