Product placement dźwignią handlu

Początkowo prawo nie zajmowało się tą kwestią, przez co przedsiębiorcy, nadawcy i producenci filmowi postępowali zgodnie z zasadą, że co nie jest zabronione, jest dozwolone. Jak obecnie posługują się oni tym szczególnym rodzajem handlowej dźwigni?

W krajowym prawie brakuje legalnej definicji tego terminu. Katalog środków, za pomocą których można tego dokonać, jest szeroki i zależy od wyobraźni specjalistów od marketingu. Najbardziej typowa forma product placement to świadome umieszczanie w programach telewizyjnych, radiowych, filmach lub książkach rekwizytów określonej marki na zasadach pozornej przypadkowości, w celu wywołania skutku reklamowego.

Skuteczność takiego zabiegu jest wyższa niż skuteczność tradycyjnych spotów promocyjnych. Typową reakcją na standardową przerwę w filmie jest irytacja i znudzenie, a następnie wyjście z pokoju lub zmiana kanału.

Problem z klasyczną reklamą

Odsetek osób deklarujących zmienianie kanału podczas trwania bloku reklamowego wzrósł na przestrzeni ostatnich 14 lat o 26 pkt proc. - piszą w raporcie specjaliści z badawczej firmy Ipsos.

W 1995 r. największa grupa polskich widzów - 44 proc. - deklarowała, że kiedy w telewizji zaczynał się blok reklamowy, zostawali w pokoju, choć nie oglądali wtedy telewizji specjalnie uważnie. Aż 17 proc. deklarowało jednak, że oglądało reklamy z uwagą. Z pokoju wychodziło lub zmieniało kanał "tylko" 35 proc.

Z najnowszych danych wynika, że to ostatnie wyjście dzisiaj wybiera gros widzów - aż 59 proc. Tymczasem 43 proc. od razu zmienia kanał, 16 proc. wychodzi z pokoju, ponad jedna czwarta widzów zostaje w pokoju, ale ogląda nieuważnie (26 proc.). Jedynie 4 proc. widzów uważnie ogląda bloki reklamowe.

Product placement to technika o mniejszej inwazyjności na percepcję odbiorcy. Konsument podczas oglądania serialu na ogół nie zastanawia się nad sensem występowania danego produktu w fabule. W związku z tym nie zdaje sobie sprawy z faktu oddziaływania pozornie przypadkowo ukazanego produktu na jego wybory rynkowe. Trudno sobie wyobrazić, że fan serialu "M jak Miłość" rzuci pilotem na widok puszki coca-coli w rękach ulubionego bohatera.

Problemy z kompleksową oceną prawną product placement związane są z rozproszeniem przepisów dotyczących reklamy w różnych aktach prawnych oraz brakiem definicji legalnej terminu lokowanie produktu. W związku z tym powszechnie kwalifikuje się ten rodzaj działalności marketingowej jako formę reklamy ukrytej lub kryptoreklamy.

Pogląd ten podzielił Sąd Najwyższy w wyroku z 6 grudnia 2007 r. w sprawie III SK 20/07.

Taką interpretację tego przepisu potwierdza odwołanie się do słownika języka polskiego, który pod pojęciem reklama ukryta rozumie zachęcanie do kupowania produktów w programach lub publikacjach o charakterze niereklamowym. Także doktryna zgodnie wskazuje, iż reklama ukryta może przybiera postać: reklamy odredakcyjnej, product placement, reklamy w książkach, reklamy w ekspertyzach naukowych. W tych przypadkach można mówić bowiem o ukryciu reklamowego charakteru przekazu.

Powyższe stanowisko prowadzi do powstania wątpliwości co do legalności opisywanego zjawiska. Ponadto istnieją przesłanki, aby uznać product placement za czyn nieuczciwej konkurencji i czyn stanowiący nieuczciwą praktykę rynkową.

W rozdziale trzecim ustawy z 29 grudnia 1992 r. o radiofonii i telewizji ustawodawca określił kryteria dopuszczalności nadawania reklam. W kontekście problematyki lokowania produktu znaczenie ma fakt, że reklamy powinny być wyodrębnione w programie i oznaczone w sposób niebudzący wątpliwości, że są reklamami i nie pochodzą od nadawcy.

Ponadto istotny jest przepis art. 16c.

Art. 16c. Zakazane jest nadawanie reklamy ukrytej.

Jeśli przyjąć pogląd, że product placement to rodzaj reklamy ukrytej, to w świetle powyższego przepisu jest to zjawisko zakazane. Nadawca łamiąc go naraża się na sankcję kary pieniężnej nakładanej przez Przewodniczącego Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji. Występują one jednak niezwykle rzadko i na pewno nie odzwierciedlają one skali zjawiska, ani jego faktycznej oceny prawnej.

Ukryta reklama jest jednym z rodzajów nieuczciwej reklamy określonej w Ustawie z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako taka stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.

Art. 16. 1. Czynem nieuczciwej konkurencji w zakresie reklamy jest w szczególności: (...) 4) wypowiedź, która, zachęcając do nabywania towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji;

Sformułowanie "wypowiedź" interpretuje się szeroko. Chodzi o sytuację, gdy przeciętny odbiorca odnosi mylne wrażenie, że oglądany przez niego materiał jest obiektywną wiadomością, niemającą na celu osiągnięcia skutku reklamowego. Funkcja marketingowa realizowana jest za pomocą informacji neutralnej. Sprawia to, że reklamodawca wpływa na odbiorcę, kiedy nie ma on świadomości tego wpływu lub świadomość taka jest znacznie obniżona.

Rozsądek nakazuje jednak wstrzemięźliwość w pochopnym ferowaniu wyroków. Teza, że każde pojawianie się rekwizytu w danym przekazie stanowi ukrytą reklamę i jednocześnie czyn nieuczciwej konkurencji mija się z potrzebami praktyki. Trafny jest pogląd Jacka Sobczaka, że "tylko nachalne, nieuzasadnione akcją prezentowanie jakichś przedmiotów bądź obiektów może być uznane za przejaw reklamy ukrytej".

Przykładem może być np. długotrwałe eksponowanie w danej scenie określonego produktu, przy całkowitym braku uzasadnienia takiego ujęcia dla potrzeb filmu. Ponadto trudno wyobrazić sobie sytuację, że bohaterowie filmu posługują się przedmiotami niestanowiącymi produktu jakiegoś przedsiębiorcy, np. jeżdżą samochodami nieistniejącej na prawdziwym rynku marki. Przy przedstawianiu rzeczywistości konieczne jest pokazanie nieodłącznych z nią atrybutów.

W doktrynie przyjmuje się, że product placement może zostać uznany za czyn nieuczciwej reklamy, wówczas gdy pokazanie produktu ujawniające jego markę było zamierzone i odpłatne. Jednocześnie wydaje się, że nie ma powodu do uznawania lokowania produktu za nieuczciwy z punktu widzenia reguł konkurencji, nawet w przypadku odpłatności i celowości działania marketingowego, jeśli odbiorcy zostali rzetelnie o tym poinformowani.

Czytaj dalej na następnej stronie

Innym kontrowersyjnym aspektem jest możliwość uznania lokowania produktu za nieuczciwą praktykę rynkową na podstawie przepisów ustawy z 23 sierpnia 2007 r. o przeciwdziałaniu nieuczciwym praktykom rynkowym.

Art. 6. 1. Praktykę rynkową uznaje się za zaniechanie wprowadzające w błąd, jeżeli pomija istotne informacje potrzebne przeciętnemu konsumentowi do podjęcia decyzji dotyczącej umowy i tym samym powoduje lub może powodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął.>

Ze specyfiki omawianego zjawiska wynika, że potencjalny klient widzi pozytywnego bohatera używającego określonego produktu. Konsument nie ma wiedzy o użytej wobec siebie wyrafinowanej formie perswazji, która może wpłynąć na jego decyzje rynkowe.

Krajowe regulacje dotyczące product placement są mało przejrzyste. Uznaje się to zjawisko za formę reklamy ukrytej, co do zasady zabronionej w polskim prawie. Z drugiej strony istnienie i rozwój tej dziedziny marketingu jest faktem. Konieczne wobec tego są zmiany w obowiązujących przepisach. Na szczęście ustawodawca dostrzega ten problem i nie bez nacisku z zewnątrz pracuje nad reformą.

W celu uporządkowania stanu prawnego dotyczącego reklam i wdrożenia Dyrektywy 2007/65/WE, przygotowywana jest obszerna nowelizacja ustawy o radiofonii i telewizji. Podstawową zmianą dotyczącą analizowanego tematu jest dodanie w art. 4 powyższej ustawy definicji legalnych: handlowego przekazu audiowizualnego i product placement, jako "przekazu handlowego polegającego na przedstawieniu lub nawiązywaniu do towaru, usługi lub ich znaku towarowego w taki sposób, że stanowią one element samej audycji w zamian za opłatę lub podobne wynagrodzenie, w tym także w postaci nieodpłatnego udostępnienia towaru lub usługi znacznej wartości".

Jedyne wątpliwości mogą dotyczyć pojęcia "znacznej wartości". Niedoprecyzowanie tego terminu spowodowałoby konieczność oceniania wartości każdego użytego rekwizytu "casu ad casum". W projekcie przewiduje się jednak, że szczegółowe warunki określania znacznej wartości zostaną określone w rozporządzeniu Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji.

Dyrektywa ustanawia ogólną zasadę, zgodnie z którą lokowanie produktu jest zabronione. Jednocześnie określa sytuacje, w których jest to dopuszczalne, z zastrzeżeniem, że państwa członkowskie mogą nie zezwolić na te wyjątki. W Polsce po szerokich konsultacjach z przedstawicielami mediów wybrano rozwiązanie, zgodnie z którym lokowanie produktu będzie dozwolone:

a. w filmach kinematograficznych, filmach lub serialach wytworzonych na użytek audiowizualnych usług medialnych, a także w audycjach sportowych i audycjach rozrywkowych, z wyłączeniem audycji dla dzieci,

b. w postaci nieodpłatnego udostępniania towaru lub usługi do wykorzystania w audycji, w szczególności w charakterze rekwizytu lub nagrody, z wyłączeniem audycji dla dzieci.

Ponadto nowela przewiduje szereg wymagań, jakie musi spełniać lokowanie produktu. Przede wszystkim stwarza się gwarancje ochrony dla konsumenta, aby był świadomy reklamowego charakteru danego przedmiotu. Każda audycja zawierająca product placement musi być w odpowiedni, nie budzący wątpliwości sposób oznaczona. Na jej początku - po wznowieniu i na końcu powinna pojawić się informacja o fakcie lokowania produktu. Samo umieszczenie produktu w konkretnej scenie nie może stanowić "nadmiernej ekspozycji".

Kolejnym zasługującym na aprobatę rozwiązaniem jest wymóg, aby cały proces związany z lokowaniem produktu nie wpływał na niezależność i samodzielność autora audycji. W świetle tego postanowienia byłoby niedopuszczalne np. wpływanie na treść scenariusza filmu przez przedsiębiorcę użyczającego rekwizytu.

Ponadto zabronione jest lokowanie produktów o szczególnym charakterze, np. wyrobów tytoniowych, leków, usług medycznych. Wprowadza się także mechanizm kontrolny. Nadawca będzie zobowiązany do prowadzenia ewidencji audycji zawierających lokowanie produktu i przekazywania jej Krajowej Radzie Radiofonii i Telewizji.

Interesem przedsiębiorców jest zwiększenie sprzedaży poprzez wykorzystanie stosunkowo taniej i łatwej metody marketingu. Interesem nadawców i producentów filmowych jest ograniczenie kosztów produkcji. Uda się to osiągnąć, jeśli przedsiębiorca dostarczy rekwizytów, a niekiedy będzie gotów ponadto nawet zapłacić.

Interesem konsumentów jest świadomość bycia poddawanym działaniom marketingowym. Obecny charakter prawny product placement nie chroni dostatecznie interesów żadnej z powyższych grup. Niejasność przepisów dotyczy fundamentalnej kwestii - czy i kiedy lokowanie produktu jest dopuszczalne.

Ustawodawca zauważył problem. Niestety, jak zawsze niemal jest spóźniony. Termin wyznaczony na implementację Dyrektywy 2007/65/WE upłynął w grudniu 2009 r. Projekt założeń nowelizacji ustawy o Krajowej Radzie Radiofonii i Telewizji został zatwierdzony przez Radę Ministrów w lipcu 2010 br.

Marcin Stachowicz, Kancelaria Tomczak & Partnerzy

_{Autor należy do zespołu Finansowania Korporacji w kancelarii Tomczak i Partnerzy. Specjalizuje się w prawie handlowym i korporacyjnym. Prowadzi również doradztwo w zakresie prawa cywilnego i administracyjnego. Jest absolwentem Wydziału Prawa i Administracji na Uniwersytecie Warszawskim.}