W opisanych warunkach występuje delegowanie pracowników do pracy w innym kraju członkowskim Unii Europejskiej, jakim jest Austria. Definicję podróży służbowej zawiera art. 775 § 1 K.p. Według tego przepisu jest to podróż pracownika:
- poza miejscowość, w której znajduje się siedziba pracodawcy lub poza stałe miejsce pracy tego pracownika,
- odbywana na polecenie pracodawcy,
- w celu wykonania zadania służbowego.
Wszystkie te trzy cechy muszą wystąpić łącznie, aby pracownik otrzymał należności z racji jej odbycia (por. wyrok SN z 22 lutego 2008 r., sygn. akt I PK 208/07, OSNP 2009/11-12/134). Tak rozumiana podróż służbowa jest zjawiskiem krótkotrwałym, incydentalnym i tymczasowym (por. uzasadnienie uchwały składu siedmiu sędziów SN z 19 listopada 2008 r., sygn. akt II PZP 11/08, OSNP 2009/13-14/166 oraz wyrok SN z 3 grudnia 2009 r., sygn. akt II PK 138/09, M.P.Pr. 2010/6/312-313).
Ani przepisy, ani orzecznictwo nie wskazują natomiast, ile może trwać podróż służbowa, jednak przyjmuje się, że maksymalnie są to 3 miesiące. Okres ten jest uzasadniany zastosowaniem w drodze analogii art. 42 § 4 K.p., który stanowi, że pracodawca może powierzyć pracownikowi inną pracę niż określona w umowie o pracę, bez wypowiedzenia zmieniającego, na nie dłużej niż 3 miesiące w roku kalendarzowym. Chociaż dotyczy on innej pracy, a nie miejsca jej wykonywania, to zakłada się, że zawiera wskazówkę co do długości stosowania przez pracodawcę odmiennych od umówionych warunków zatrudnienia. Podróż służbowa nie jest tym samym co wykonywanie zwykłej pracy. Pracownik odbywa ją, aby zrealizować otrzymane od pracodawcy zadanie służbowe, które nie powinno należeć do zwykłych, umówionych czynności pracowniczych (por. uchwała SN z 18 marca 1998 r., sygn. akt III ZP 20/97, OSNP 1998/21/619).
Delegowanie pracownika ma cechy podróży służbowej, jeżeli dotyczy zjawiska wśród obowiązków pracowniczych niezwyczajnego i nietypowego, a podstawę odbycia podróży służbowej stanowi "narzucone" pracownikowi polecenie wykonania zleconej pracy, które wymaga udania się poza określone w umowie miejsce jej wykonywania. Taka sytuacja nie występuje w przypadku zawarcia okresowego porozumienia zmieniającego ten istotny element stosunku pracy i delegowania do wykonywania "stałej" pracy za granicą (por. postanowienie SN z 14 marca 2014 r., sygn. akt II UK 509/13). Praca w opisanych okolicznościach polega na wykonywaniu zwykłych, normalnych obowiązków pracowniczych jednak nie w miejscu pracy zapisanym w umowie o pracę, lecz za granicą, w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.
W efekcie pracownik staje się pracownikiem delegowanym, zgodnie z dyrektywą 96/71/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 1996 r. dotyczącą delegowania pracowników w ramach świadczenia usług (Dz. Urz. UE L 1997.18.1), dalej dyrektywą 96/71/WE.
Dla celów tej dyrektywy określenie "pracownik delegowany" oznacza pracownika, który przez ograniczony okres wykonuje swoją pracę na terytorium innego państwa członkowskiego niż państwa, w którym zwyczajowo pracuje (art. 2 ust. 1 dyrektywy 96/71/WE). Uzyskuje taki status, jeśli w okresie delegowania łączy go stosunek pracy z delegującym pracodawcą, który zgodnie z art. 1 ust. 3 dyrektywy 96/71/WE:
- dokonuje delegowania na własny rachunek i pod swoim kierownictwem na terytorium państwa członkowskiego, w ramach umowy zawartej między nim a odbiorca usług, działającym w danym państwie lub
- deleguje pracowników do zakładu albo przedsiębiorstwa należącego do grupy przedsiębiorców na terytorium państwa członkowskiego lub
- jako przedsiębiorstwo pracy tymczasowej lub agencja wynajmująca personel wynajmuje pracownika przedsiębiorstwu prowadzącemu działalność gospodarcza lub działającemu na terytorium państwa członkowskiego.
Dyrektywa 96/71/WE nakazuje stosowanie wobec pracownika delegowanego przepisów obowiązujących w państwie członkowskim, w którym pracownik delegowany czasowo wykonuje pracę, dotyczących m.in. maksymalnych okresów pracy i minimalnego wypoczynku, minimalnego wymiaru płatnych urlopów rocznych, minimalnych stawek wynagrodzenia. Pracodawca powinien też pamiętać o dwóch innych aktach prawnych.
Pierwszy to dyrektywa wdrożeniowa, czyli dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/67/UE z dnia 15 maja 2014 r. w sprawie egzekwowania dyrektywy 96/71/WE... (Dz. Urz. UE L 2014.159.11). Drugi to ustawa z dnia 10 czerwca 2016 r. o delegowaniu pracowników w ramach świadczenia usług (Dz. U. poz. 868), która stanowi realizację dyrektywy wdrożeniowej w Polsce. Dyrektywa wdrożeniowa przewiduje mechanizmy kontrolne odnośnie delegowania pracowników oraz instrumenty zapobiegające nadużyciom i obchodzeniu przepisów oraz system kar.
Według jej art. 4 ust. 3, ocena, czy delegowany pracownik tymczasowo wykonuje swoją pracę w innym państwie członkowskim niż to, w którym zwyczajowo pracuje, powinna uwzględniać wszystkie elementy faktyczne cechujące taka prace i sytuacje danego pracownika. Są to m.in.: fakt, że praca jest wykonywana przez ograniczony okres w innym państwie członkowskim; data rozpoczęcia delegowania; fakt, że po zakończeniu wykonywania pracy lub usług, do wykonania których został delegowany, pracownik wraca do państwa członkowskiego, z którego został delegowany, lub ma w tym państwie ponownie podjąć pracę. Delegowanie pracownika do pracy w innym kraju członkowskim UE może nastąpić w formie aneksu do umowy, podpisywanego w trybie czasowego porozumienia zmieniającego. Przepisy nie zabraniają także, by w sytuacji stałej realizacji obowiązków służbowych w dwóch różnych miejscach pracy, obydwa te miejsca zostały wpisane do umowy o pracę wraz z odmiennymi zasadami wynagradzania oraz okresami ich realizacji w poszczególnych miejscach. Jak wynika z definicji czasu pracy, miejscem wykonywania pracy jest miejsce, w którym pracownik pozostaje do dyspozycji pracodawcy zarówno w zakładzie pracy, jak i w innym miejscu wyznaczonym do jej świadczenia (art. 128 § 1 K.p.). Dla spełnienia wymogu z art. 29 § 1 pkt 2 K.p. - prawidłowego określenia miejsca wykonywania pracy - można to uczynić poprzez wskazanie stałego miejsca pracy, niestałego miejsca pracy (obok stałego miejsca pracy) lub niestałych (zmiennych) miejsc pracy w sposób dostatecznie określony (por. wyrok SN z 19 marca 2008 r., sygn. akt I PK 230/07, OSNP 2009/13-14/176).
Miejsce to może być ustalone jako punkt (konkretna miejscowość), obszar geograficzny (np. województwo lub teren kraju) albo ruchomo (zmiennie).
Przy jego określaniu pracodawca powinien kierować się rodzajem wykonywanej pracy oraz typem prowadzonej działalności. Jeśli np. praca w firmie turystycznej polega na koordynacji narciarskich wyjazdów za granicę przez kilka miesięcy w roku, a przez pozostałą część w Polsce, obydwa miejsca mogą zostać umieszczone w umowie o pracę, przy czym w poszczególnych krajach mogą to być konkretne miejscowości albo obszary geograficzne.
Pracownik musi jednak z góry wiedzieć, w którym miejscu, w danym czasie ma wykonywać pracę i w jakim systemie czasu pracy. Ubezpieczenia i Prawo Pracy Nr 5 z dnia 2017-03-01 GOFIN podpowiada
