Ustawiane przetargi

Nie jest również w sposób zadowalający chroniona przez normy prawa karnego aukcja elektroniczna, która jak się wydaje będzie coraz częściej stosowana w praktyce.

TRESC>Przepis art. 304 par. 3 kodeksu postępowania karnego nakłada na instytucje państwowe i samorządowe obowiązek zawiadamiania organów ścigania w każdej sytuacji, w której dowiedzą się o popełnieniu przestępstwa. Obowiązek ten dotyczy szczególnie tak wrażliwej dziedziny, jaką są zamówienia publiczne.

Organy administracji publicznej, które w ramach swej działalności stwierdzą, że w związku z zamówieniem publicznym zostało popełnione przestępstwo, powinny niezwłocznie zawiadomić prokuraturę. Jednak aby to zrobić, pracownicy tych organów muszą wiedzieć, czy dane zachowanie jest przestępstwem, czy też nie. Stąd tak ważna jest znajomość przepisów kodeksu karnego.

Ochrona szeroka, ale...

Z treści art. 305 k.k. wynika, że w przypadku zamówień publicznych obejmuje on swym działaniem tylko dwa tryby przewidziane przez prawo zamówień publicznych (PZP): przetarg nieograniczony opisany w art. 39-46 PZP i przetarg ograniczony wskazany w przepisach art. 47-53 PZP. Inne tryby opisane w PZP, takie jak: negocjacje z ogłoszeniem, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę, aukcja elektroniczna czy wolna ręka, nie są objęte tym przepisem. Rozwiązanie takie wynika stąd, że art. 305 k.k. dotyczy nie tylko przetargów organizowanych przez podmioty publiczne, ale także tych, które są organizowane przez sektor prywatny, a ustawodawca chciał stworzyć przepis, który będzie chronił jak największą liczbę przypadków. Jednak tworząc taką konstrukcję, autorzy przepisów karnych zapomnieli najwyraźniej, że zamówienia publiczne to nie tylko przetargi.

Postępowanie przetargowe w prawie zamówień publicznych składa się z trzech etapów:

? czynności przygotowawczych,
? postępowania po zamieszczeniu ogłoszenia o przetargu,
? oceny ofert i podpisaniu umowy.

W czasie czynności przygotowawczych zamawiający ustala swoje potrzeby, zabezpiecza na nie środki finansowe oraz przygotowuje specyfikację istotnych warunków zamówienia (siwz). Jednak w trakcie tych czynności postępowanie formalnie jeszcze się nie rozpoczęło, co więcej, nie wiadomo, czy w ogóle zamawiający będzie zdolny do rozpoczęcia postępowania. Nie ma więc mowy o tym, że mamy do czynienia z przetargiem. Jeżeli więc jakaś osoba podjęła czynności zmierzające do utrudnienia lub uniemożliwienia przetargu, weszła w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę zamawiającego, lub rozpowszechnia nieprawdziwe informacje o postępowaniu (np. że się nie odbędzie albo że odbędzie się w innym terminie niż to jest rzeczywiście planowane), lub zataja istotne wiadomości, to nie popełnia ona przestępstwa.

Z chwilą ogłoszenia postępowania

Momentem, od którego możemy oceniać działanie sprawcy pod względem wypełnienia znamion art. 305 k.k., jest chwila ogłoszenia postępowania. Zgodnie bowiem z art. 40 ust. 1 i art. 48 ust. 1 PZP momentem wszczęcia postępowania w przypadku przetargu nieograniczonego i przetargu ograniczonego jest zamieszczenie ogłoszenia w miejscu publicznie dostępnym w siedzibie zamawiającego lub na jego stronie internetowej. Sprawca może popełnić przestępstwo już w ogłoszeniu, zatajając w nim istotne dla postępowania wiadomości lub umieszczając nieprawdziwe. Należy pamiętać o tym, że sprawca musi to czynić umyślnie, działając w celu osiągnięcia korzyści majątkowej. Sprawca może także złośliwie utrudniać wykonawcom dostęp do siwz. Procedura PZP wymaga w art. 42 ust. 1, aby wykonawcy uzyskali treść specyfikacji nie później niż w terminie 5 dni od otrzymania wniosku o jej przekazanie. Sprawca jednak wydłuża ten termin, dążąc do utrudnienia części wykonawcom uczestnictwa w postępowaniu lub nawet spowodowania, by żaden z wykonawców nie przystąpił do przetargu, tak aby go unieważnić i pod tym pretekstem zastosować inny mniej konkurencyjny tryb. PZP przewiduje w art. 38 szczególny tryb udzielania wyjaśnień wykonawcom dotyczących treści siwz. Zamawiający ma obowiązek niezwłocznie udzielić wyjaśnień, chyba że prośba o wyjaśnienie treści specyfikacji wpłynęła od zamawiającego na mniej niż 6 dni przed terminem składania ofert i jednocześnie treść wyjaśnienia przekazuje wszystkim wykonawcom. Zamawiający może również zwołać zebranie wszystkich oferentów, na którym są omawiane wszystkie wątpliwości związane z treścią siwz. Po zebraniu sporządza się informację zawierającą zgłoszone pytania i udzielone na nie odpowiedzi. Taką informację zamawiający przekazuje niezwłocznie wykonawcom, którzy pobrali specyfikację. W czasie tych czynności sprawca może w celu, o którym mówi art. 305 k.k., przekazywać nieprawdziwe informacje lub zatajać informacje prawdziwe, zniekształcać treść informacji z zebrania lub nawet nie przekazać takiej informacji wszystkim wykonawcom.

Art. 305 kodeksu karnego

Kodeks karny tylko w jednym miejscu wymienia wprost przetarg jako znamię przestępstwa. Przepis art. 305 kodeksu karnego penalizuje zachowanie osoby, która w celu osiągnięcia korzyści majątkowej:

? wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany;
? w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia nieprawdziwe informacje lub zataja istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu.

Gdy oferty zostają otwarte

Ostatnia część postępowania następuje z chwilą otwarcia ofert. Zamawiający może po otwarciu ofert unieważnić postępowanie tylko w enumeratywnie wymienionych przypadkach określonych w art. 93 ust. 1 PZP, tj.: ? gdy nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu ? cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ? wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć ? postępowanie dotknięte jest wadą uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Jeżeli więc postępowanie zostało w bezprawny sposób unieważnione, a następnie został zastosowany tryb niekonkurencyjny, który wygrał wykonawca związany z jednym z urzędników prowadzących postępowanie, można przypuszczać, że przetarg był specjalnie udaremniony, zaszła więc okoliczność z art. 305 k.k.

Osoba wypełniająca swoim działaniem znamiona przestępstwa z art. 305 k.k. działa na szkodę zamawiającego albo na szkodę wykonawcy, który gdyby postępowanie było przeprowadzone w sposób prawidłowy, wygrałby przetarg. Sprawca bowiem z jednej strony powoduje, iż może zostać wybrana oferta, które nie jest najkorzystniejsza dla zamawiającego (np. jest za droga lub produkt jest gorszej jakości, niż zwykle jest oferowany na rynku) albo taka, która podlegałaby odrzuceniu (np. nie odpowiada treści siwz, a więc zakupiono inny produkt, niż było to zaplanowane).

Pamiętać należy, że nie każde źle przeprowadzone postępowanie oznacza, iż mamy do czynienia z przestępstwem z art. 305 k.k. O tym, czy rzeczywiście czyn został popełniony, decydują znamiona dotyczące samego sprawcy, a więc umyślność działania, zabarwiona szczególną okolicznością, jaką jest chęć osiągnięcia korzyści majątkowej. Tak więc jeśli sprawca działa umyślnie, ale w innym celu np. udaremnia, przekazuje błędne informacje wykonawcy z chęci zemsty, to nie zostało popełnione omawiane przestępstwo. Nie ma także przestępstwa z art. 305 k.k., gdy sprawca działa nieumyślnie.

Niestety, przedstawione powyżej rozwiązania prawne nie sprzyjają skutecznej ochronie prawidłowości przeprowadzania postępowań o zamówienie publiczne.

Przemysław Szustakiewicz