Czy ustawa wymaga zmian?

Siedem miesięcy to dla ustawy niewiele, ale już po tym stosunkowo krótkim okresie można wyrobić sobie pogląd, czy nowe prawo o zamówieniach publicznych jest aktem dobrym, sprawdzającym się w praktyce, czy też zawiera usterki i błędy, które utrudniają życie zamawiającym i wykonawcom. Jak jest naprawdę, czy prawo o zamówieniach publicznych mimo bardzo młodego wieku nie jest już aktem przestarzałym w stosunku do prawa unijnego? Czy przepisy ustawy nie wymagają korekty i wyeliminowania usterek ujawnionych w procesie stosowania ustawy? Na ten właśnie temat dyskutowali uczestnicy panelu zorganizowanego przez "GP": Włodzimierz Dzierżanowski, wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych Waldemar Mazan, wiceprezes Konfederacji Budownictwa i Nieruchomości Paweł Granecki, radca prawny, szef Zespołu Zamówień Publicznych w Konfederacji Budownictwa i Nieruchomości Tomasz Uchman, dyrektor Instytutu Lobbingu BCC Dariusz Koba z Centrum Zamówień Publicznych Readkcję "GP" reprezentowali: Włodzimierz Kazimierczak, I zastępca redaktora naczelnego, i Marta Pionkowska.

Włodzimierz Kazimierczak: Witam państwa serdecznie. Nie będę ukrywał, że ustawa znalazła się wśród aktów prawnych kandydujących do miana najlepszych w tym roku w konkursie organizowanym co roku przez "Gazetę Prawną". Jest wynikiem ciężkiej pracy, wieloletnich przemyśleń i doświadczeń, dlatego warto o niej dyskutować i poświęcić jej więcej uwagi.

Włodzimierz Dzierżanowski: Trzeba wrócić do koncepcji kontroli istotnych warunków zamówienia, bo jeśli chce się w zamówieniach oszukać, to robi się to przed uruchomieniem postępowania, na etapie opisu przedmiotu zamówienia.

Zwykła ludzka przyzwoitość i staranność działania jest często ważniejsza od tego, czy prawo jest bardzo precyzyjne, kazuistyczne czy może tylko ogólnie wskazuje, jaki powinien być kierunek postępowania. Z drugiej strony wiemy, w jakim świecie żyjemy. Pozostawienie więc wszystkiego wyłącznie przyzwoitości i staranności, gdy ma się do czynienia z nieswoimi pieniędzmi, byłoby zabiegiem ryzykownym i niebezpiecznym. Dotyczy to m.in. prawa zamówień publicznych. Nie ma ustaw idealnych i chyba wszyscy zdają sobie z tego sprawę. Ale w moim głębokim przekonaniu w ustawie, o której dzisiaj dyskutujemy, można wskazywać raczej uchybienia niż błędy. Dlatego cieszę się słysząc, że jest wymieniana wśród najlepszych.

A co się wydarzyło przez te siedem miesięcy? W istotny sposób nastąpiło odbiurokratyzowanie zamówień, co najlepiej widać na przykładzie zamówień najmniejszych. Wzięło się to stąd, że przede wszystkim z 30 tys. euro do 60 tys. euro został podniesiony próg takiej bezwzględnej samodzielności zamawiających.

Jest taka sfera, w której podejmują oni działania bez jakiejkolwiek ingerencji prezesa UZP. Poza tym uproszczone zostały przepisy dotyczące umów, wydawania decyzji przez prezesa, o czym niech świadczy to, że liczba decyzji wydawanych przez prezesa spadła o 50 proc. Z drugiej jednak strony zostały wprowadzone rygory w stosunku do zamówień o największej wartości. Jest tam zaostrzona kontrola prowadzona przez prezesa UZP wspólnie z wyznaczanym przez niego obserwatorem, jeszcze przed podpisaniem umowy. Okazało się, że jest to rozwiązanie niezbędne. Do tej pory takich kontroli było ponad 30, dotyczyły zamówień na łączną sumę ok. 30 mln zł i tylko cztery postępowania przeprowadzono bez żadnych uchybień. W dziesięciu były one na tyle poważne, że skutkowałyby unieważnieniem umowy. Dlatego prezes zalecił w nich unieważnienie postępowania. W myśl ustawy nie jest to obowiązkowe, stąd mamy już przypadek zamawiającego, który postanowił się do tego nie zastosować i umowę podpisać. Jeśli okoliczności skutkujące nieważnością postępowania o zamówienie publiczne potwierdzą się, prezes UZP wystąpi do sądu o stwierdzenie nieważności umowy.

Druga obserwacja wynika z przystąpienia do Unii Europejskiej. Polscy przedsiębiorcy obawiali się, czy nie będzie zalewu naszego rynku zamówień przez duże, silne firmy z obszaru UE. Czy nie będzie praktyki stosowania cen dumpingowych i przez to wypieranie naszych przedsiębiorców? Na razie te obawy się nie potwierdziły. Przedsiębiorcy unijni wchodzą na nasz rynek powoli. Z pewnością będzie się to zwiększało w najbliższym czasie, ale też będzie się zwiększał udział naszych przedsiębiorców w rynku unijnym.

Bardzo istotne jest przy tym, by ustawę czytać i interpretować ze zrozumieniem. Urząd Zamówień Publicznych pragnie to ułatwić. Ukazał się właśnie komentarz do ustawy, firmowany przez UZP, napisany przez autorów wewnętrznych i zewnętrznych. Jestem przekonany, że będzie dobrze służył wszystkim, którzy mają zamówienia stosować. UZP wydał też pięć poradników adresowanych do różnych grup zamawiających i wykonawców. Jak skończy się wersja papierowa, będzie je można ściągnąć ze stron internetowych UZP.

Włodzimierz Kazimierczak: Czy ustawa w obecnym kształcie przetrwa długo, czy nie będzie jej trzeba zmieniać, tak jak wielu innych ustaw?

Włodzimierz Dzierżanowski: Niestety zmiany w ustawie będą konieczne. Nie wynika to jednak z niechlujstwa legislacyjnego. Niespodziankę sprawiła nam Unia Europejska, która 30 kwietnia przyjęła nowe dyrektywy dotyczące zamówień publicznych. Na ich implementację dała państwom członkowskim termin 21 miesięcy, który upływa 31 stycznia 2006 r. Do tego czasu nasza ustawa już się trochę "uleży", będzie to też czas na przyjrzenie się temu, co w niej wymaga korekt. Pewnie trzeba będzie wrócić do koncepcji kontroli istotnych warunków zamówienia, bo powiem wprost: jeśli chce się w zamówieniach oszukać albo napisać coś pod kątem konkretnego wykonawcy, robi się to przed uruchomieniem postępowania, na etapie opisu przedmiotu zamówienia. Praktyka dowodzi, że brak tego elementu, wyrzuconego notabene z projektu ustawy przez Sejm, otwiera jednak pole do manipulacji i nadużyć.

Waldemar Mazan: Natrafiliśmy na rzecz, której autorzy ustawy nie przewidzieli - tworzenie się zupełnie nowych podmiotów po stronie zamawiającego. Są nimi wspólnoty, czyli mieszanie się kapitału prywatnego z komunalnym.

Ustawa w moim przekonaniu została w zasadzie dobrze przyjęta przez środowisko przedsiębiorców. Autorzy projektu wzięli pod uwagę chociażby to, że przedsiębiorcy organizują się na rynku, tworzą konsorcja, które będą przystępowały do postępowania w sposób zorganizowany. One się zresztą przekształcają, tworzą różnego rodzaju spółki, powiększają swój potencjał po to, by przeciwdziałać nieuczciwej konkurencji. Zaletą ustawy jest również to, że wprowadziła ona więcej elementów dyscyplinujących obydwie strony, zarówno inwestora, jak i oferenta. Ale natrafiliśmy na rzecz, której nie przewidzieliśmy - tworzenie się zupełnie nowych podmiotów po stronie zamawiającego. Są nimi wspólnoty. To jest mieszanie się kapitału prywatnego z komunalnym. Czy w takich sytuacjach stosuje się ustawę o zamówieniach publicznych czy nie stosuje. Brakuje mi tutaj jednoznacznej wykładni. Taka wykładnia i jednolita praktyka jest w tym przypadku niezbędna chociażby dlatego, że mamy zarejestrowanych ponad 35 tys. wspólnot, które są małymi organizacjami, ale występuje w nich element zarządzania, zlecenia robót itp. Pragnę również poinformować, że Konfederacja podjęła działania, przeważnie we współpracy z samorządem terytorialnym, na rzecz tworzenia pewnych wzorców, które mają służyć małym organizacjom, małym przedsięwzięciom. Chodzi o to, by w małych zamówieniach było jak najmniej uchybień.

Pojawił się też inny problem - utraty korzyści przez zamawiającego. Kto ma prawo dochodzić utraconych korzyści? Z ustawy to jasno nie wynika. Sprawy takie dotarły do już do sądów, jedna oczekuje teraz na rozstrzygnięcie Sądu Najwyższego. Trzeba więc powiedzieć jednoznacznie, że obie strony mają prawo do dochodzenia utraconych korzyści, w przeciwnym razie można będzie postawić zarzut nierówności stron.

Włodzimierz Kazimierczak : Dlaczego nie ma możliwości odstąpienia od umowy w przypadku wadliwości postępowań? Dlaczego pozostaje tylko droga sądowa?

Włodzimierz Dzierżanowski: Do umowy o zamówienie publiczne stosuje się przepisy kodeksu cywilnego. Ustawa mówi tylko o tym, co jest odstępstwem od tych podstawowych reguł. Ale nie ma przepisu, który zakazywałoby stronie odstąpienia od umowy. Muszą być tylko spełnione przesłanki, że odstąpienie jest słuszne, pożądane albo nieuniknione. Czym innym jest jednak utrata korzyści. Jeżeli zmawiający narażony jest na straty, a więc i utratę korzyści w wyniku nieuprawnionego odstąpienia przez wykonawcę od umowy, to przysługuje mu wtedy roszczenie o utracone korzyści.

Paweł Granecki: Ustawowe uregulowania dotyczące dostawy i usługi należy z całą pewnością przybliżyć do dyrektyw Unii Europejskiej.

Podzielam opinię, że prawo zamówień publicznych jest lepsze od starej ustawy. Takich instytucji, które budzą wątpliwości, nie jest naprawdę dużo. Bardzo mnie cieszy, że UZP po raz pierwszy podszedł do nowego aktu prawnego w sposób wyjątkowo poważny i oto otrzymujemy publikacje, które pomogą i zamawiającym, i wykonawcom. Mam nadzieję, że zawarte są tam wyjaśnienia i komentarze istotne z punktu widzenia potrzeb dnia dzisiejszego.

Włodzimierz Kazimierczak: Porozmawiajmy jednak o tym, co uwiera uczestników postępowania o zamówienia publiczne, z czym mają najwięcej kłopotów w praktyce?

Paweł Granecki: Problem stanowi np. instytucja wykluczenia i odrzucenia.

Artykuł 24 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi, że o wykluczeniu informuje się wykonawców. W praktyce wygląda to w ten sposób, że zamawiający niby wykluczają i przechodzą do odrzuceń. Zamawiający nie wiedzą, czy badanie ocen może polegać na wykluczeniach i odrzuceniach równocześnie. Z kolei art. 26 ust. 3 ustawy dopuszcza możliwość uzupełniania dokumentów.

Czy jeśli firma podlega wykluczeniu, to istnieje możliwość przejścia do odrzucenia? Moim zdaniem nie jest możliwe ocenianie równocześnie w kategorii odrzuceń i wykluczeń, jak to ma miejsce w przypadku niektórych zamawiających.

Drugi mankament tej ustawy - w mojej ocenie - dotyczy dostaw i usług powtarzających się okresowo. Uregulowania dotyczące dostawy i usługi należy przybliżyć do dyrektyw Unii Europejskiej. Obecnie jest to wielki problem z punktu widzenia praktycznego.

Przykładem zamawiający ogłasza przetarg na dowóz dzieci do szkół. Może to być dowóz dzieci w pełni sprawnych i dzieci niepełnosprawnych. Jak to zakwalifikować? Czy są to usługi powtarzające się okresowo? Czy należy je sumować? A jak traktować mycie okien, kiedy np. trzeba to robić cztery, pięć razy w roku? A jak klasyfikować świadczenie usług pranych?

Pewna uciążliwa nieścisłość występuje również w moim przekonaniu w rozporządzeniu o niezbędnych dokumentach. Nieprecyzyjność zawartych tam przepisów powoduje, że specyfikację można stosunkowo łatwo podważyć i w ten sposób wykluczyć oferentów z postępowania.

Paragraf 1 ust. 2 wspomnianego rozporządzenia o dokumentach nie daje możliwości skorzystania z kserokopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez notariusza. Na przykład dokument w postaci referencji. Przepis nie stanowi, że można złożyć kopię dokumentu. Dopuszcza tylko możliwość oryginału. Na ile na dzień dzisiejszy moglibyśmy podpowiedzieć wszystkim zamawiającym, że mogą ewentualnie ten przepis stosować? Jedynym rozsądnym rozwiązaniem, gdy wykonawcy w sposób właściwy będą podchodzić do sprawy, jest przedstawienie za zgodność z oryginałem dokumentu poświadczonego przez notariusza. Zgłaszane są też uwagi na temat zachowania formy pisemnej przy składaniu protestów. Taki nakaz oznacza w moim przekonaniu, że nie stosuje się w tego rodzaju przypadkach przepisu ustawy, który przewiduje możliwość przekazywania dokumentów faksem. Czy wykonawcy powinni więc przywozić dokumenty pocztą kurierską lub przesyłać je pocztą, gdy odległości są ogromne?

Albo taka sprawa: art. 32 par. 5 ustawy dotyczy jednostek wyodrębnionych organizacyjnie, z punktu widzenia finansowego. Czy z tego przepisu mogą skorzystać szkoły wyższe, np. w ramach katedr (czyli własnych jednostek organizacyjnych wynikających ze statutu)?

Marta Pionkowska: Zamawiający nie wiedzą, co oznacza zawiadomienie wszystkich wykonawców. Czy to są ci, którzy wykupili specyfikację, a potem złożyli ofertę? Chodzi o uniknięcie biurokracji, aby niepotrzebnie nie mnożyć pisemek i nie wysyłać zawiadomień.

Włodzimierz Dzierżanowski: Wykonawcą jest ten, kto na danym etapie ubiega się o udzielenie zamówienia, bierze udział w postępowaniu poprzez złożenie wniosku albo oferty lub podpisał umowę. Gdy zaś zostanie wyeliminowany - z własnej lub nie własnej woli - to po upływie terminu traci możliwość złożenia protestu. Przestaje być wykonawcą.

Artykuł 91 i 93 ustawy Prawo zamówień publicznych można doprecyzować w ten sposób, że informuje się tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu albo w ogóle złożyli oferty.

Wracając do pytania adwokata P. Graneckiego o relację między wykluczeniem a odrzuceniem, równoległość tych czynności zależy od trybu, w którym prowadzone jest postępowanie.

Wykluczenie może nastąpić na etapie wcześniejszym, a na etapie późniejszym, w trybie przetargu nieograniczonego może nastąpić na każdym etapie, na przykład: ktoś składa donos zarzucając składanie fałszywych oświadczeń. Jeśli ktoś jest wykluczony, to nie można go wzywać do uzupełnienia dokumentów. Jeśli chodzi o usługi i dostawy - powtarzające się okresowo - to trzeba uwzględnić art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy i w pierwszej kolejności ustalić, czy mamy do czynienia z zamówieniem powtarzającym się okresowo. Jeśli nie, to nie należy takiego zamówienia sumować z podobnymi z tej samej grupy.

Marta Pionkowska: A co jest taką usługą powtarzającą się okresowo? Czy jest to np. mycie okien wykonywane na podstawie jednej umowy?

Włodzimierz Dzierżanowski: Moim zdaniem dostawą i usługą powtarzającą się okresowo jest taka usługa, niezależnie od liczby zawartych umów, której nie można spełnić w sposób jednorazowy bez uszczerbku dla efektu wykonania.

Na przykład: nie da się przecież umyć okien w styczniu i stwierdzić, że to wystarczy już na cały rok.

Moim zdaniem dowóz dzieci do szkół jest usługą powtarzającą się okresowo, podobnie jak dostawy mleka i odśnieżanie. Efekt, poprzez jednorazowe świadczenie, przesądza o tym, czy jest to, czy też nie jest, usługa powtarzająca się okresowo.

Natomiast dostawa papieru do biura nie jest usługą powtarzającą się okresowo.

Papier można przywieźć raz na początku roku i efekt będzie taki sam, jak wówczas gdy zostanie dostarczony kilka razy w roku. Można go używać tak samo jak wówczas, gdy leży w biurze od początku roku.

Z kolei usługi prawnicze, gdy polegają na zapewnieniu obsługi prawnej jednemu podmiotowi w określonym zakresie, można zakwalifikować jako usługi powtarzające się okresowo.

Natomiast gdy są to usługi prawnicze, z których korzysta się w sposób incydentalny, na przykład raz w razie sporu przed sądem, a drugi raz w razie konfliktu z sąsiadem, to może niekoniecznie są one usługami powtarzającymi się okresowo. Ale co do zasady zakwalifikowałbym je jako usługi powtarzające się okresowo.

Przy usługach powtarzających się okresowo niezbędna jest też przewidywalność. Chodzi o to, że zamawiający jest w stanie je przewidzieć z góry, na przykład - gdy zamawia mycie okien na rok. Nieprzewidywalnych zamówień nie sumuje się np. wówczas, gdy trzeba jedno z tych okien jeszcze dodatkowo ponownie umyć, bo zostało pobrudzone farbą.

Wracając do rozporządzenia o niezbędnych dokumentach, o którym mówił adwokat P. Granecki, są w nim dwa błędy. Jeden pan dostrzegł. Dotyczy obowiązku składania dokumentów w oryginale. Do drugiego nie przyznam się, skoro nikt go nie zauważył. Musimy ten błąd poprawić.

Dariusz Koba: Najbardziej niejasne przepisy w ustawie to te, które dotyczą oszacowania wartości zamówienia.

Ustawa jest lepsza od poprzedniej. Najważniejszy przełom dokonał się w zakresie odformalizowania postępowania, ale za wcześnie ocenić jego wielkość.

Istotna jest też zmiana przepisu, który dotyczy odrzucania ofert. Jednak w arbitrażu nadal wykonawcy walczą ze sobą, pokazują wady i błędy w ofertach.

Arbitrzy mają obecnie problem, aby ustalić, czy treść oferty jest już zgodna ze specyfikacją, czy też nie jest zgodna. Obecny stan prawny budzi więc wiele wątpliwości, bo dawniej znacznie łatwiej można było sprawdzić, czy oferta jest dobra, czy nie. Obecnie trzeba odczytać treść specyfikacji, następnie treść oferty i stwierdzić, czy treść oferty odpowiada treści specyfikacji. Taka procedura powoduje, że po drodze mnożą się w praktyce wątpliwości i wzrost odwołań, mimo że przepis jest dobry. Niektórzy arbitrzy czują się zagubieni, przyjmują stare zasady i odrzucają oferty z przyczyn formalnych, nawet z drobnych przyczyn. Mam nadzieję, że w końcu takie sprawy zaczną trafiać do sądu, który uporządkuje je w drodze jednoznacznej wykładni nowych przepisów. W interesie zamawiającego jest przecież nieodrzucenie dobrej oferty z powodu drobnych błędów formalnych. Jednak największym błędem ustawy jest stworzenie możliwości do układania przetargów. Mam tutaj na myśli zgodę wykonawcy na sprostowanie oczywistej omyłki (np. rachunkowej). Na przykład: ktoś składa ofertę z oczywistą omyłką. Poprawia się omyłkę i pyta się go, czy zgadza się na poprawkę. W tym czasie ten, kto złożył ofertę z błędem, dogadał się z kolejnym wykonawcą, który złożył znacznie droższą ofertę, że gdy nie wyrazi zgody na poprawienie omyłki, dostanie za tę przysługę pewną kwotę.

Uważam, że omyłki oczywiste i oczywiste błędy rachunkowe, np. że 2 razy 2 równa się pięć, należy poprawiać automatycznie, bez potrzeby uzyskania na to zgody składającego ofertę. Najbardziej niejasna część ustawy dotyczy oszacowania wartości zamówienia. Bez przywołania dyrektyw unijnych nie da się wyciągnąć logicznych i sensownych wniosków z art. 32 ustawy. Przepis ten jest niestety niedokładnym odzwierciedleniem przepisów unijnych.

Tomasz Uchman: Przetargi często wygrywają ci, którzy nie mają najlepszego produktu, ale zgłaszają najlepszą cenę.

Przedsiębiorcy już na etapie tworzenia się ustawy byli za tym, aby jednak istniała możliwość prostowania oczywistych błędów. Wprawdzie 7 miesięcy to dla tak obszernej ustawy za krótki okres, aby dokonać gruntownej analizy i oceny jej przepisów, ale skoro prawo zamówień publicznych, jak wynika ze słów wiceprezesa UZP W. Dzierżanowskiego i tak trzeba będzie zmienić, to nasza dyskusja otwiera proces zmian. A tak prawdę mówiąc, trzeba sporego wysiłku, aby zrozumieć tę ustawę. Mamy od przedsiębiorców sygnał, że występują problemy związane z cenami.

Wygrywają przetargi często ci, którzy nie mają najlepszego produktu, ale zgłaszają najlepszą cenę. Potem mnożą się aneksy i na skutek tego w praktyce oferta, która wygrała, wcale nie okazuje się najkorzystniejsza. Na co dzień przedsiębiorcy zgłaszają do BCC swoje uwagi na temat nowych przepisów. To bardzo interesująca lektura. Warto z niej skorzystać, myśląc o zmianach w ustawie.

Dyskusję opracowały Marta Pionkowska, Malgorzata Piasecka-Sobkiewcz