Najkorzystniejsza nie zawsze najtańsza
Kilkumiesięczny okres obowiązywania prawa zamówień publicznych daje podstawy do formułowania pierwszych krytycznych opinii, opartych na doświadczeniach z praktyki. Mimo zaangażowania w przygotowanie projektu ustawy licznego grona fachowców, nie udało się stworzyć aktu prawnego wolnego od błędów, wywołujących w obowiązującym systemie prawnym swoiste paradoksy.
Obowiązująca ustawa, tak jak poprzednia, uniemożliwia udzielanie zamówień własnym (zależnym) jednostkom organizacyjnym bez stosowania przetargu. Jej przepisy nakładają jednocześnie takie wymogi proceduralne, które uniemożliwiają przeprowadzenie postępowania zgodnie z ustawą, w przypadku gdy jednostki te będą się o takie zamówienie ubiegały.
Klincz powstaje w samorządach
Artykuł 17 ust. 1 pkt 4 ustawy stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia podlegają wyłączeniu osoby, które pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób. Klasyczny klincz powstaje w jednostkach samorządu terytorialnego. Na przykład w gminie wójt (burmistrz, prezydent miasta) wykonuje uprawnienia zwierzchnika służbowego jednocześnie w stosunku do pracowników urzędu gminy oraz kierowników gminnych jednostek organizacyjnych (art. 33 ust. 5 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym, t.j. Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 z późn. zm.), jak również pełni funkcję zgromadzenia wspólników w stosunku do spółek komunalnych (art. 12 ust. 4 ustawy z dnia 20 grudnia 1996r. o gospodarce komunalnej, Dz.U. z 1997 r. nr 9, poz. 43 z późn. zm.). Wszczynając jako organ wykonawczy gminy postępowanie o zamówienie publiczne, wójt występuje jako zamawiający, zainteresowany realizacją zamówienia na jak najbardziej korzystnych warunkach. W przypadku gdy do przetargu przystąpi jednostka organizacyjna tej gminy lub jej komunalna osoba prawna - czego ustawa nie zabrania - jest zwierzchnikiem uczestnika postępowania, bez wątpienia zainteresowanym uzyskaniem tegoż zamówienia na warunkach jak najbardziej korzystnych dla wykonawcy. Pomijając kwestie sprzeczności interesów i rozdwojenia jaźni, z pewnością wystąpią okoliczności przewidziane art. 17 ust. 1 pkt 4, skutkujące wyłączeniem z postępowania wójta i wszystkich podległych mu służbowo pracowników.
Przytoczony przykład gminy jest najbardziej typowy i w analogiczny sposób dotyczy pozostałych jst, organów administracji rządowej, a także podmiotów zobowiązanych do stosowania ustawy, pozostających w stosunku zależności lub dominacji.
Mimo że problem ten istnieje od momentu obowiązywania poprzedniej ustawy o zamówieniach publicznych, tj. od 1995 r., Urząd Zamówień Publicznych nigdy w tej kwestii nie zajął oficjalnie jasnego stanowiska, nie starając się wyjaśnić powstałej sprzeczności.
Najkorzystniejszy wybór
Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 4 wybór najkorzystniejszej oferty z ceną przewyższającą wysokość środków finansowych, które zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, powoduje unieważnienie postępowania. Rodzi się więc pytanie, po co oferty takie w ogóle rozpatrywać?
Problem pojawił się po wprowadzeniu obowiązku podawania przez zamawiającego, bezpośrednio przed otwarciem ofert, kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (art. 86 ust. 3 ustawy).
W prowadzonej w tej materii dyskusji pojawiają się rozbieżne poglądy. Praktycy, szczególnie zamawiający, przyjmują, że kwota podana przed otwarciem ofert może ulec zmianie. Kwota ta jest nieznana uczestnikom postępowania przed złożeniem ofert i nie ma wpływu na ceny zaproponowane przez wykonawców. Ponadto zamawiający niejednokrotnie nie znają ostatecznych możliwości finansowych na etapie wszczęcia postępowania o zamówienie publiczne. Pogląd dla zamawiającego logiczny i racjonalny. Tym niemniej trudno jest w takim przypadku uzasadnić w ogóle sens uchwalenia tego przepisu, gdyż przestaje on spełniać swoje funkcje. Nie wydaje się, aby zamierzeniem ustawodawcy było świadome wprowadzenie "furtki" dla zamawiającego - spełniającej rolę podobną jak przed wejściem w życie regulacji ustawowych, formuła zamieszczana w ogłoszeniach o treści: "zamawiający zastrzega sobie prawo odstąpienia od przetargu bez podania przyczyn". Zamawiający, traktując podaną informację o posiadanych środkach jako niewiążącą, będzie mógł ją asekuracyjnie zaniżać, aby w dogodnej dla siebie sytuacji dowolnie korzystać z zapisanego w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy, rozumianego w tym momencie jako uprawnienia do unieważnienia, postępowania.
Zgodnie z art. 120 ust. 1 ustawy zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia może żądać, aby wykonawca, któremu udzielono koncesji, zawarł z innymi podmiotami umowy o podwykonawstwo o wartości stanowiącej co najmniej 30 proc. całkowitej wartości koncesji. Trudno mi zrozumieć intencje ustawodawcy. Jeżeli zamawiający może, to raczej nie co najmniej x proc., ale co najwyżej x proc. Czyżby więc "co najmniej 30 proc." wpisano omyłkowo zamiast wyrazów "co najwyżej 30 proc.".
Zwolennicy drugiego poglądu przyjmują, że podanie kwoty przez zamawiającego jest elementem procedury postępowania niepodlegającym weryfikacji w już wszczętym postępowaniu, którego dotyczy. Bezwzględnie więc należy stosować konsekwencje wynikające z art. 93 ust. pkt 4, tzn. unieważniać postępowanie w przypadku, gdy cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, i którą podał tuż przed otwarciem ofert.
Przyjmując ten pogląd, odpowiedź może być tylko jedna. Nie ma większego sensu rozpatrywać ofert, których cena przewyższa podaną kwotę, gdyż i tak doprowadzi to do unieważnienia przetargu. Z drugiej natomiast strony brak jest podstaw prawnych do odrzucenia tych ofert. Dodatkowo nie należy zapominać, że oferta najkorzystniejsza nie zawsze oznacza najtańszą.
Ireneusz Krześnicki
Autor jest sekretarzem miasta Zduńska Wola i arbitrem zamówień publicznych
