Dlatego trzeba zachować czujność. Pierwszym alarmem jest przedłużający się okres bez wyceny aktywów. Wówczas uczestnik funduszu może powiadomić o tym KNF. Ponadto ma prawo żądać udostępnienia mu rocznych i półrocznych sprawozdań finansowych. Jednak kluczową rolę w procesie kontroli ma rada inwestorów oraz bank depozytariusz. W przypadku uchybień każdy uczestnik może wystosować roszczenie przeciwko zarządzającemu funduszami towarzystwu.
Zagrożenie inwestycyjne
Od dłuższego czasu mówi się o kłopotach inwestorów, którzy wybrali fundusze zarządzające aktywami niepublicznymi. Kilka z nich już przestało wypłacać środki lub poważnie zredukowało wypłaty. Ponadto wystąpiły nieprawidłowości w zarządzaniu i wycenie aktywów. Do KNF docierają też skargi związane z tego typu uchybieniami. W ciągu dwóch lat wymierzono w sumie 8 kar pieniężnych za naruszenia związane z FIZ. Najwyższa z nich wyniosła aż 3,5 mln zł. Kary dotyczyły też banków depozytariuszy funduszy aktywów niepublicznych.
Fundusz aktywów niepublicznych to taki, który lokuje co najmniej 80 proc. wartości swoich środków w aktywa inne niż papiery wartościowe oraz instrumenty rynku pieniężnego. Jego najczęściej spotykaną formułą jest właśnie fundusz inwestycyjny zamknięty (FIZ). Aktywami są tam w większości instrumenty nienotowane na rynku regulowanym - nieruchomości, udziały lub akcje spółek, obligacje, pożyczki itp.
By rzetelnie wycenić aktywa niepubliczne, fundusz powinien zastosować taki model, w którym wartość danego składnika jest godziwa, czyli stanowi obiektywny szacunek jego wartości rynkowej. I tak np. nieruchomości wycenia się w oparciu o operat szacunkowy, sporządzony zgodnie z przepisami o gospodarce nieruchomościami, a obligacje - według tzw. skorygowanej ceny nabycia. Wadą tej drugiej wyceny, zwanej też liniową, jest fakt, że często nie uwzględnia ona istotnych czynników, wpływających na kondycję finansową emitenta obligacji i jego zdolność do regulowania zobowiązań.
Pierwszym niepokojącym sygnałem może być przedłużający się czas braku dokonywania wyceny aktywów. Niejednokrotnie świadczy to o problemach z ustaleniem ich godziwej wartości i o konieczności znacznego jej obniżenia w stosunku do wartości księgowej. Bardzo często powoduje to niepokój wśród uczestników funduszu, którzy w takiej sytuacji masowo składają żądanie wykupu certyfikatów inwestycyjnych.
Jeśli środki finansowe, jakimi dysponuje fundusz, nie pozwalają na wykupienie wszystkich certyfikatów przedstawionych przez uczestników do wykupu, to fundusz, stosownie do postanowień statutu, może dokonać redukcji żądań lub wstrzymać możliwość wykupu. W takim wypadku inwestorzy najczęściej ponoszą ryzyko dalszej utraty wartości inwestycji.
Uprawnienia kontrolne
Każdy uczestnik funduszu inwestycyjnego zamkniętego aktywów niepublicznych ma prawo żądać udostępnienia mu rocznych i półrocznych sprawozdań finansowych niezwłocznie po ich zbadaniu lub przeglądzie przez biegłego rewidenta. Ponadto FIZ AN udostępnia pisemnie na żądanie uczestnika funduszu okresowe informacje o poszczególnych składnikach portfela w zakresie, formie oraz w terminach wskazanych w statucie, o ile takie zapisy istnieją.
Rada inwestorów kontroluje realizację celu, polityki i ograniczeń funduszu inwestycyjnego. Jej członkowie mogą przeglądać księgi i dokumenty oraz żądać wyjaśnień od towarzystwa. Statut FIZ, który nie jest funduszem publicznym, może też rozszerzyć uprawnienia rady inwestorów o prawa przysługujące zgromadzeniu inwestorów. Jednak uczestnicy będący w jej składzie muszą posiadać łącznie co najmniej 50 proc. ogólnej liczby certyfikatów inwestycyjnych funduszu. Trzeba też dodać, że członkiem rady inwestorów może być tylko uczestnik reprezentujący ponad 5% ogólnej liczby certyfikatów w danym funduszu, co znacząco ogranicza możliwości przeciętnego inwestora.
Ustawodawca powierzył również obowiązki kontrolno-nadzorcze depozytariuszowi funduszu. W FIZ-ach najczęściej jest to bank krajowy. W przypadku wystąpienia przez uczestników z odpowiednim wnioskiem jest on zobowiązany wytoczyć przeciwko towarzystwu, w ramach którego działa fundusz, powództwo z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji.
Depozytariusz w sprawowaniu swoich obowiązków kontrolnych nie powinien ograniczać się tylko do informacji uzyskanych od towarzystwa lub funduszu w zakresie stanu jego aktywów. W stosownych przypadkach, w których jest to możliwe, powinien korzystać z publicznie dostępnych informacji i na bieżąco monitorować zdarzenia faktyczne i prawne, mogące mieć wpływ na sytuację majątkową funduszu i poszczególne składniki jego lokat.
Co więcej, katalog czynności kontrolno-nadzorczych depozytariusza ma charakter otwarty. Oznacza to, że każdorazowo powinien dostosować swoje działania do określonego stanu faktycznego przy weryfikacji zgodności działania funduszu inwestycyjnego z przepisami prawa lub treścią statutu, z uwzględnieniem interesu uczestników.
Dokonywanie wyceny
FIZ AN dokonuje regularnej wyceny swoich aktywów. Ustala ich wartość netto przypadającą na certyfikat inwestycyjny, z częstotliwością określoną w statucie, jednak nie rzadziej niż raz na 3 miesiące oraz na 7 dni przed rozpoczęciem przyjmowania zapisów na certyfikaty kolejnej emisji, a także w dniu wykupywania certyfikatów.
Ustawodawca nakłada na fundusz inwestycyjny zamknięty obowiązek dokonywania wyceny aktywów funduszu przynajmniej raz na kwartał. W przypadku braku wyceny w dniu wskazanym
w statucie, uczestnik może złożyć zawiadomienie do Komisji Nadzoru Finansowego. W sytuacji niezrealizowanego żądania wykupu przez fundusz, ma prawo wystąpić z wnioskiem do depozytariusza o wytoczenie powództwa na jego rzecz przeciwko towarzystwu z tytułu szkody spowodowanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem obowiązków w zakresie zarządzania funduszem i jego reprezentacji.
Uczestnik funduszu może także wystosować roszczenie przeciwko depozytariuszowi funduszu. Ma takie prawo w przypadku, gdy ten dopuścił się zaniedbania swoich obowiązków w zakresie zapewnienia, aby wartość aktywów netto oraz aktywów przypadających na certyfikat inwestycyjny była obliczana zgodnie z przepisami prawa i statutem funduszu inwestycyjnego.
Weryfikacja depozytariusza
Należy pamiętać też o tym, że ustawodawca powierzył depozytariuszowi dokonywanie, niezależnie od funduszu, weryfikacji czynności realizowanych w zakresie wyceny aktywów funduszy. Depozytariusz powinien też zapewnić sobie odpowiednie narzędzia i mechanizmy umożliwiające mu efektywne realizowanie obowiązków. Zgodnie z przepisami ustawy o funduszach inwestycyjnych, podmiot ten odpowiada za szkody spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonywaniem swoich obowiązków.
Gdy istnieje podejrzenie, że dostarczone przez towarzystwo zarządzające funduszem dokumenty i informacje mogą być niewiarygodne, depozytariusz powinien dokonać samodzielnej wyceny i porównać swoje oraz otrzymane wyniki. W przypadku wykrycia rozbieżności zobowiązany jest do ich wyjaśnienia z towarzystwem, a także do rozpoczęcia tzw. procedury eskalacji i ewentualnego wypełnienia obowiązku informacyjnego względem Komisji Nadzoru Finansowego. Działania te mają na celu zapewnienie, by wycena aktywów i zobowiązań funduszu była zgodna z prawem i zapisami statutu danego FIZ-u.
Procedura eskalacji nakłada na depozytariusza m.in. obowiązek informowania KNF o działaniach funduszu naruszających obowiązujące przepisy prawa bądź statut, a także o nienależytym uwzględnieniu interesu uczestników funduszu. Powinna być kompleksowa, uwzględniać wszystkie obowiązki nałożone na depozytariusza oraz szczegółowo określać sposób postępowania w przypadku stwierdzenia nieprawidłowości. Jak pokazuje doświadczenie, powyższe obowiązki często nie były dopełniane.
Autorem publikacji jest Krzysztof Michrowski, makler papierów wartościowych, ekspert z zakresu prawa rynku kapitałowego z Kancelarii MBM Legal
