Nie ma czarnej listy firm

- Nie mamy żadnego wyroku, więc nie mamy co przesłać - mówi inny urzędnik. - To dlatego, że przedtem do wykluczenia niesolidnego wykonawcy nie był potrzebny prawomocny wyrok, więc nie występowano na drogę sądową - dodaje. Do tego przepisy nie przewidują sankcji za nieprzesłanie wyroku.

Wąska interpretacja

Urzędnicy mają także podstawową wątpliwość: z jakiego okresu wyroki powinni przekazywać do UZP. Czy wszystkie sprzed 3 lat, czy tylko te wyroki dotyczące postępowań wszczętych po 24 października 2008 r., czyli od momentu wejścia w życie nowelizacji?

- Urzędy mają obowiązek przekazać prezesowi UZP tylko takie orzeczenia sądu, które zostały wydane po 24 października. Należy się spodziewać, że wkrótce lista zacznie się zapełniać - wskazuje Anna Rudowald, prawnik z kancelarii Salans.

- Zamawiający powinni przekazywać do UZP wyroki, które uprawomocniły się po 24 października 2008 r. Obowiązek ten wynika z nowego przepisu, zatem przepis stosuje się do wydarzeń powstałych po dniu wejścia w życie ustawy - uważa Dominik Wojcieszek, prawnik Kancelaria Prawna Jerzy T. Pieróg. - Nie wykluczam, że jest to niedopatrzenie legislacyjne, jednak wymaganie przekazywania starych wyroków stanowiłoby działanie prawa wstecz, a tego nie można domniemywać - dodaje.

Przepisy przejściowe

Nie wiadomo także, co zrobić z firmami, które wyrządziły szkodę przed wejściem w życie nowelizacji np. w 2006 r., a wyrok w ich sprawie zapadnie po wejściu w życie nowelizacji. Według Anny Rudowald do umów zawartych przed 24 października stosuje się przepisy w dawnym brzmieniu, zatem można argumentować, że te przepisy stosuje się też do skutków niewykonania takich umów. - Wobec tego wykonawcy, którzy wyrządzili szkodę, nie realizując umowy sprzed 24 października 2008 r., nie powinni znaleźć się na czarnej liście - uważa Anna Rudowald. Istnieje także pogląd odmienny.

Szeroka interpretacja

- Trzy lata należy liczyć od momentu wszczęcia postępowania - mówi Zbigniew Kłoda, dyrektor Departamentu Prawnego UZP. - Jeśli zamawiający wszczął postępowanie 1 grudnia 2008 r., to należy wziąć pod uwagę trzy lata wstecz od tej daty - dodaje. Podobnie uważa Tomasz Tatomir, radca prawny z Kancelarii Prawnej Chałas i Wspólnicy.

- Od 24 października 2008 r. zamawiający mają obowiązek przekazywać prezesowi UZP odpisy prawomocnych orzeczeń stwierdzających nierzetelność wykonawców. Od tego też dnia z postępowania o udzielenie zamówienia obligatoryjnemu wykluczeniu podlegają wykonawcy, w stosunku do których w okresie poprzednich 3 lat zapadły takie orzeczenia - wskazuje Tomasz Tatomir. - Zatem ustawa nie ogranicza tych skutków do orzeczeń zapadłych po wejściu w życie zmiany ustawy, bądź zapadłych na tle przetargów wszczętych po tej dacie - dodaje. - Warunek uzyskania prawomocnego wyroku może spowolnić proces tworzenia czarnej listy. Z drugiej jednak strony wpisywanie na listę wykonawców jedynie na podstawie oceny zamawiającego, mogłoby prowadzić do pokrzywdzenia wykonawców - wskazuje Tomasz Tatomir.

Szantażowanie firm

- Ten przepis nie będzie stosowany. Uzyskanie wyroku orzekającego wyrządzenie szkody jest czasochłonne i kapitałochłonne. Zamawiającym zabraknie determinacji - uważa Dariusz Koba, prezes Centrum Zamówień Publicznych.

- Wątpliwości musi budzić także wykluczanie wykonawców za przewinienia, które - w chwili ich popełnienia - nie były zagrożone takimi sankcjami - dodaje. Według niego stosując konsekwentnie nowy przepis, można doprowadzić do wykluczenia niemal wszystkich wykonawców. - Teraz wystarczy wykazać minimalną szkodę i nawet jeśli wykonawca dobrowolnie wykona wyrok sądu - zostanie wykluczony z rynku zamówień. Małe firmy łatwo się przeorganizują, natomiast dla dużych wykonawców z tradycjami taki wyrok to śmierć - dodaje Dariusz Koba.

- Aby temu zapobiec, firmy będą gotowe na ustępstwa. Zamawiający uzyskuje możliwości nacisku na wykonawców, szantażowania ich skierowaniem sprawy do sądu - dodaje.

Gazeta Prawna 8.12.2008 (239) - str.12

Ewa Grączewska-Ivanova