- Sąd UE w maju 2020 r. powziął wątpliwość co do uprawnień spółki zajmującej się budową Nord Stream 2, jako uprawnionej do zaskarżenia dyrektywy gazowej. O stwierdzenie nieważności dyrektywy może wystąpić bowiem państwo członkowskie lub firma, jeżeli dyrektywa dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie - mówi Interii Małgorzata Banasik, partner zarządzający z kancelarii Banasik Woźniak i Wspólnicy. Tymczasem spółka Nord Stream 2 AG jest zarejestrowana w Szwajcarii.
- Na razie nie ma zatem rozstrzygnięcia merytorycznego co do skuteczności dyrektywy, trwa bowiem spór dotyczący legitymacji uprawniającej do kwestionowania ważności dyrektywy. Jesteśmy więc na początku drogi a ostateczny wyrok stwierdzający ważność lub nieważność postanowień dyrektywy może zapaść za kilka lat - ocenia Banasik.
Dyrektywa pozostaje w mocy
Rzecznik TSUE wskazał w swojej opinii, że sąd UE nie zbadał, czy dyrektywa wpływa bezpośrednio na prawa i obowiązki Nord Stream 2 AG. To sygnalizuje, że TSUE może uznać, iż sąd powinien ponownie zająć się tą sprawą.
Banasik podkreśla jednocześnie, że dopóki nie zapadnie prawomocny wyrok, dopóki nie zostanie stwierdzona nieważność dyrektywy, pozostanie ona w obrocie prawnym jako obowiązująca.
Szymon Kardaś, analityk Ośrodka Studiów Wschodnich, poinformował, że w większości przypadków przy wydawaniu orzeczeń opinie rzecznika i decyzje TSUE się potwierdzają. Jego zdaniem prawdopodobieństwo, że konkluzja będzie zbliżona do opinii rzecznika, jest duże.
- Ciekawe jest uzasadnienie rzecznika. Jego argumenty brzmią rozsądnie, co pewnie nie jest dobrą wiadomością dla przeciwników tej inwestycji. Rzeczywiście przyjęcie dyrektywy ma bezpośrednie przełożenie na projekt Nord Stream 2 i na podmioty w niego zaangażowane. Przy czym zmiany pojawiły się w trakcie jej realizacji, to zostało jednoznacznie przedstawione - powiedział Interii Kardaś.
Uderzyć w Nord Stream 2
Analityk zaznaczył, że sama dyrektywa, jej postanowienia, mają jako przepisy prawa charakter generalny i abstrakcyjny. Nie ma w niej oczywiście sformułowań, że ograniczenia dotyczą Nord Stream 2. Mowa jest o wszelkich gazociągach transgranicznych.
- Obawiam się jednak, że jeśli TSUE przychyli się do opinii rzecznika i sprawa wróci do sądu UE, strona rosyjska będzie chciała udowodnić, że dyrektywa jest wymierzona przede wszystkim w tę konkretną inwestycję. A to wcale nie będzie trudne. Wystarczyłoby przedstawić nagłówki artykułów, które komentowały przebieg prac nad dyrektywą: "Usidlić Nord Stream", "Nałożyć gorset prawny" itd. Rosjanie będą próbowali udowadniać, że w rzeczywistości proces został zainicjowany, by uderzyć w Nord Stream 2 - poinformował ekspert OSW.
Rosjanie argumentują, że prawo w tym przypadku jest retroaktywne. Gazprom ogłosił projekt w 2015 r., a dyrektywę przyjęto w 2019, jak podkreśla strona rosyjska - z mocą wsteczną.
Walka o wyłączenie z przepisów UE
Osią niezgody jest możliwość zastosowania wobec Nord Stream 2 zwolnienia wynikającego z artykułu 36 dyrektywy lub artykułu 49a dyrektywy, które dają możliwość uzyskania zwolnienia z TPA (czyli zasady dostępu stron trzecich do infrastruktury), stosowania taryf oraz rozdziału właścicielskiego. Przesłankami uzyskania takiego wyłączenia jest m.in. poprawa konkurencyjności, bezpieczeństwa dostaw, czy też zwiększenie dywersyfikacji dostaw paliwa gazowych.
- Nowelizacja dyrektywy z 2019 r. (art. 49a) powoduje, że uzyskanie zwolnienia nie jest możliwe w przypadku infrastruktury z państw trzecich, która została wybudowana po 23 maja 2019 r. Taka inwestycja z państw trzecich musi być więc realizowana w pełnym reżimie. Natomiast o uzyskanie zwolnienia na podstawie art. 36 dyrektywy, można ubiegać się przed rozpoczęciem realizacji inwestycji - wyjaśnia Banasik.
Rzecznik generalny TSUE zwrócił uwagę, że Nord Stream 2 nie może ubiegać się o zwolnienie ani na podstawie dotychczasowych przepisów dyrektywy, ani w oparciu o przepisy wprowadzone w 2019 r. Jego opinia opiera się o zasadę ochrony praw nabytych, zakładającą, że prawo nie działa wstecz. A w tym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której podjęcie decyzji o inwestycji następowało w chwili, gdy była inna rzeczywistość prawna.
- Choć to też jest dyskusyjne. Gdy budowano Nord Stream 2 prawnicy prowadzili dyskusję, czy skuteczność dyrektyw UE ogranicza się jedynie do lądu czy też swym zasięgiem obejmuje tereny morskie. W swojej praktyce zawodowej spotkałam się z licznymi stanowiskami wskazującymi, iż dyrektywy mają zastosowanie do inwestycji infrastrukturalnych realizowanych na obszarze morza terytorialnego. Ponadto Nord Stream 2 kończy się na lądzie i w punkcie wyjścia powinny mieć do niego zastosowanie wszelkie przepisy prawa UE, w tym rozporządzenia dotyczące funkcjonowania europejskiego rynku gazu - mówi prawniczka.
Dodaje, że nowelizacja dyrektywy jednoznacznie przesądziła, że unijne zasady mają zastosowanie do gazociągów układanych po dnie mórz i nie może być to sposób na unikanie obowiązków, które dotyczą innych europejskich operatorów. Wszystkie bowiem podmioty działające na terenie UE powinny być traktowane w ten sam sposób.
Monika Borkowska
Kancelaria Banasik Woźniak i Wspólnicy Kancelaria Radców Prawnych Sp.P doradza m.in. w projektach budowy międzynarodowych połączeń gazowych takich jak Baltic Pipe, Gipl, połączenie Polska-Słowacja, a także realizacji i eksploatacji terminalu LNG w Świnoujściu.
